Нарушение права на защиту судебная практика

Право на защиту в уголовном судопроизводстве, или Защищайтесь, сударь!

В конце июня Пленум ВС РФ разъяснил некоторые особенности статуса защитника в уголовном процессе (Постановление Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»; далее – Постановление). Причем обсуждение этого Постановления среди юристов началось задолго до его принятия. Рассмотрим, какие нормы содержатся в этом документе, и почему он вызвал такой интерес в юридической среде.

Право на отвод недобросовестного защитника

Еще до первого обсуждения проекта Постановления ознакомившиеся с ним юристы выразили опасения по поводу того, что в случае его принятия судьи смогут оценивать деятельность адвокатов и отстранять их от участия в процессе без согласия обвиняемых. Безусловно, возможное предоставление судам права на такие радикальные меры не могло остаться незамеченным в адвокатской среде. Данная информация не подтвердилась, однако во время первого обсуждения ВС РФ проекта документа, которое прошло 4 июня, внимание юристов приковала уже другая норма. Согласно ей, судам следует реагировать на недобросовестное осуществление обвиняемым и его защитником их правомочий в уголовном судопроизводстве. Сложно перечислить все примеры, которые могут проиллюстрировать такую недобросовестность, – от затягивания ознакомления с материалами дела до фактов осуждения адвокатом доверителя и совершения защитником процессуальных действий, противоречащих интересам обвиняемого. При этом в проекте Постановления не говорилось, как следует поступать судьям при недобросовестных действиях со стороны обвиняемого и его защитника.

Для составления договора оказания юридических услуг воспользуйтесь
Конструктором правовых документов
в интернет-версии системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный доступ на 3 дня!

Во избежание неправильного толкования данного положения Суд исключил его из итогового текста Постановления. Судья ВС РФ Игорь Таратута так прокомментировал решение Суда: «Согласившись с прозвучавшей на прошлом заседании критикой, редакционная комиссия сочла необходимым исключить данный абзац и изложить иную, менее жесткую формулировку по этой проблеме, перенеся ее в п. 18, в котором разъясняются формы реагирования суда на выявленные им нарушения или ограничения права обвиняемого на защиту». Теперь суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса (п. 18 Постановления). По мнению эксперта «Правовой сервис 48Prav.ru» Дениса Ковалёва, данная формулировка в известной степени дает судам свободу для принятия решений, поскольку такая категория, как недобросовестность, является субъективной – например, заявление адвокатом ходатайства, которое в дальнейшем было отклонено судом, тоже можно расценить как недобросовестное поведение, обвинив адвоката в том, что он мог предвидеть этот отказ.

Много дискуссий вызвала также норма об отводе адвоката. ВС РФ счел, что если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия, то такой адвокат подлежит отводу (п. 10 Постановления). Это относится и к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. «С учетом выступлений присутствующих на предыдущем заседании Пленума и замечаний Генеральной прокуратуры РФ уточнена редакция последнего абзаца п. 10. Теперь в нем разъяснено, что не исключается возможность отвода защитника и в иных случаях выявления противоречий между интересами защитника и интересами его клиента, которые не позволяют данному защитнику участвовать в деле», – пояснил Игорь Таратута. Так, в качестве противоречий может рассматриваться, например, признание обвинения одним подсудимым и оспаривание его другим по одним и тем же эпизодам дела или изобличение одним обвиняемым другого.

Партнер компании «КОНСИЛЬЕРЕ» Сергей Ершов считает, что это положение позволит судьям удалять из процесса «неугодных» защитников: «Принимая во внимание сложившийся в судах обвинительный уклон, предоставление судам инициативы по отводу адвокатов представляется странным и не способствующим соблюдению права на защиту». А управляющий партнер адвокатского бюро «Падва и партнеры» Генрих Падва рассказал в интервью порталу ГАРАНТ.РУ, что расценивает данную позицию как абсолютно оправданную. «Может ли эта норма привести к злоупотреблениям со стороны судей? Конечно, может, но явных поводов для этого я не усматриваю», – добавил он.

ВС РФ разъяснил также, что когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов (п. 12 Постановления). Эксперты подчеркивают, что данная норма идет вразрез со ст. 48 Конституции РФ, закрепляющей право обвиняемого пользоваться услугами избранного им защитника. «На практике возможны ситуации, когда защиту одного обвиняемого осуществляет целая группа адвокатов, у каждого из которых свои задачи, цели и функции. Данный пункт Постановления указывает судам на возможность рассмотрения дела при участии хотя бы одного из защитников обвиняемого, независимо от причин неявки иных защитников, позиции обвиняемого и фактических обстоятельств дела. Такая инициатива суда напрямую влияет на возможность обвиняемого защищаться по уголовному делу, поскольку ограничивает тактику и способы защиты обвиняемого, согласованные с его защитниками», – заявляет Сергей Ершов.

Право на назначение защитника

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ (ч. 1 ст. 51 УПК РФ). ВС РФ пояснил, что если обвиняемый не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом, суд должен сам принять меры по назначению защитника. В этом случае обвиняемый не может выбрать себе конкретного адвоката (п. 14 Постановления). Председатель Московской коллегии адвокатов «Юлова и партнеры» Елена Юлова считает данную норму абсолютно справедливой: «Адвокат по назначению привлекается в определенном порядке, поэтому им необязательно будет лицо, которое хочет видеть в качестве защитника подсудимый. Если же подсудимый настаивает на защите конкретным адвокатом, у него есть право самостоятельно либо через третьих лиц заключить с ним соглашение на защиту. Если для него это невозможно по материальным соображениям – тут уж ничего не поделаешь». А вот Сергей Ершов полагает, что эта мера позволит назначать «удобного» для суда защитника, что не будет способствовать защите прав обвиняемого.

ВС РФ еще раз акцентировал внимание на том, что заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ (п. 13 Постановления). Впервые такую позицию высший суд страны высказал еще в конце 70-х годов прошлого века (Постановление Пленума ВС СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту».

Обеспечение права на защиту действует на всех стадиях уголовного судопроизводства (п. 1 Постановления). Юристы советуют обратить внимание на эту позицию Суда. «На практике в прокуратуру не приглашают на дружескую беседу. Поэтому, имея возможность прийти туда вместе со своим защитником, стоит ею воспользоваться. В Постановлении отмечается, что право на защиту имеют лица еще на стадии проведения доследственных проверок. Это принципиальный момент», – считает руководитель Московской коллегии адвокатов «Курганов и партнеры» Алексей Курганов.

Спорной признают специалисты следующую позицию ВС РФ. Право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. Защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокаты (п. 10 Постановления). Как отметил юрист, член Общественной наблюдательной комиссии г. Москвы Максим Пешков, данная позиция Суда противоречит ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Согласно этой норме, в качестве защитника наряду с адвокатом может быть допущен один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, а при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. «Поскольку ч. 2 ст. 49 УПК РФ находится в общей части УПК РФ, очевидно, что она распространяется на все стадии уголовного судопроизводства: как на досудебную, так и на судебную. Кроме того, обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым. Использование законодателем в ч. 2 ст. 49 УПК РФ термина «обвиняемый», а не «подсудимый» также позволяет сделать вывод в пользу возможности допуска близкого родственника на стадии досудебного производства. Таким образом, между УПК РФ и Постановлением имеется существенное расхождение», – считает Максим Пешков.

ВС РФ, тем не менее, все же упоминает о допуске одного из близких родственников обвиняемого или иного лица в качестве защитника уже на судебной стадии производства по делу. Отмечается, что при разрешении соответствующего ходатайства обвиняемого суду следует учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность привлекаемого лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу. В случае отказа в удовлетворении такого ходатайства решение суда должно быть мотивированным (п. 10 Постановления).

Нарушение прав обвиняемого

ВС РФ в очередной раз настоятельно порекомендовал судам проверять, извещены ли стороны о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала, как того требует процессуальное законодательство (ч. 4 ст. 231 УПК РФ). Одновременно с этим ВС РФ дал неоднозначное толкование этой нормы. Он отметил, что при несоблюдении указанных сроков суд должен выяснить у обвиняемого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого суду следует объявить перерыв в судебном заседании либо отложить его на определенный срок (п. 5 Постановления). «Проверка того, достаточно ли времени было у обвиняемого для подготовки к защите при условии нарушения сроков его извещения, фактически остается на усмотрение суда. Это значит, что на практике возможен формальный подход суда к обеспечению права обвиняемого на защиту, выражающийся отметкой в протоколе судебного заседания «о достаточности времени на подготовку к судебному заседанию», – сетует Сергей Ершов.

ВС РФ обращает внимание на то, что оправдательный приговор может быть изменен по мотивам нарушения права обвиняемого на защиту лишь в части, касающейся основания оправдания, и только по жалобе оправданного, его защитника, законного представителя и (или) представителя (ч. 3 ст. 389.26 УПК РФ). Отмена оправдательного приговора по мотивам нарушения права обвиняемого на защиту, подчеркнул Суд, не допускается (п. 19 Постановления). А обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть отменены или изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей, в том числе законных. При новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены обвинительного приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности (п. 20 Постановления). Данная позиция Суда направлена на улучшение положения обвиняемого.

Нарушение судебного порядка

Если обвиняемый нарушает порядок в судебном заседании, не подчиняется распоряжениям председательствующего или судебного пристава, то в зависимости от характера нарушений председательствующий предупреждает его о недопустимости такого поведения либо выносит мотивированное решение об удалении из зала заседания на определенный период (ч. 1 ст. 258 УПК РФ). ВС РФ добавил, что обвиняемый может быть удален, например, до окончания судебного следствия или завершения прений сторон, либо на период допроса потерпевшего или свидетеля. Право суда удалить обвиняемого должно быть разъяснено в подготовительной части судебного заседания (п. 8 Постановления).

При этом если обвиняемый удален из зала судебного заседания, а дело слушается в отсутствие защитника, суд принимает меры к его назначению (п. 9 Постановления). Таким образом, данная норма фактически расширяет установленные ч. 3 ст. 258 УПК РФ возможности суда по удалению нарушителя порядка, поскольку позволяет суду удалить подсудимого не только до окончания прения сторон, как указано в этой норме, но и на более короткий срок.

Закон не предусматривает обязанность суда уведомлять обвиняемого по возвращении в зал судебного заседания о содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательствах. Однако при подготовке окончательной версии Постановления ВС РФ включил в него положение о том, что по просьбе обвиняемого суд должен предоставить ему время для обращения за помощью к своему адвокату и получения от него указанной информации. «Полагаю, что такое право должно разъясняться обвиняемому председательствующим вместе с регламентом судебного заседания и возможными последствиями удаления обвиняемого в случае его нарушения», – высказался Игорь Таратута.

Право человека на защиту и правовую помощь

1. Существенное нарушение действующего законодательства, которое регламентирует право на защиту, в предусмотренных законом случаях может тянуть отмену судебных решений. Судебные решения подлежат, в частности, обязательной отмене в тех случаях, если такое нарушение лишило или ограничило подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или его защитника в осуществлении этого права и воспрепятствовало или могло воспрепятствовать всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и вынести законное и обоснованное судебное решение ешення Европейського суда по правам человека от 12.02.1985 г Дело Колоца (Colossi) против Италии — право присутствовать при рассмотрении дела в суде, дело Триполи — присутствие адвоката в суде (международная практика); дело М. …,и дело К.-нарушение права на защиту).

2. Как свидетельствуют материалы судебной практики, подозреваемым и обвиняемым не всегда разъясняются в полном объеме права, предусмотренные ст. ст. 21, 43, 43 1 УПК Украины, часто это делается формально. Имеет место тенденция к разъяснению этих прав таким образом, чтобы ограничить участие защитника в деле в начале его расследования и в особенности в случае задержания лица за подозрением в совершении преступления.

В частности не разъясняется право иметь защитника и свидания с ним до первого допроса. Случаются случаи, что на задержанных или арестованных лиц, которые подозреваются в совершении преступления, осуществляют психологическое влияние с целью получения заявления об отказе от защитника.

3. Суды часто не учитывают, что согласно с ст. ст. 43, 43 1 УПК Украины подозреваемый, обвиняемый наряду с другими правами имеет право на свидание с защитником до первого допроса. Такое право предоставляется лишь защитнику, которого допущено к участию в деле. Предоставление свидания с защитником до первого допроса имеет важное значение как для осуществления права на защиту, так и для объективного рассмотрения дела. Суды не всегда в судебном заседании проверяют, было ли и разъяснено подозреваемому, обвиняемому такое право и не были ли они ограничены в этом. В случае, если лицо, которое проводит дознание, или следователь нарушили указанные требования закона и при наличи заявления подозреваемого, обвиняемого на свидание с защитником подвергли допросу его без участия последнего, на эти показания нельзя вообще ссылаться в уголовном процессе и строить обвинения.

Аналогично решается вопрос и тогда, если лицо было задержано или взято под стражу в связи с подозрением в совершении преступления, однако была допрошена как свидетель, а не как подозреваемый.

4. Орган дознания и предварительного следствия широко практикуют допрос как свидетеля фактически подозреваемое лицо относительно обстоятельств содеянного им действия, предупреждая его при этом об уголовной ответственности по ст. ст. 178, 179 УК Украины за дачу заведомо неправдивых показаний и отказ от дачи показаний. Практика искусственного применения признания лица подозреваемой и предъявление ей обвинение в момент фактического окончанию предварительного следствия в деле имеет целью ограничить участие в деле защитника, что является существенным нарушением права лица на защиту (дело Р.-своевременность предъявления обвинение).

5. Существенным нарушением как со стороны судов так и со стороны органов предварительного следствия, является принятие отказа от защитника в делах, в которых такой отказ не может быть принят (дело М(2)— непредоставление защитника лицу которая страдает глухотой.…и дело Ф. -невозможность принятия отказа от защитника от лиц с будь какими недостатками).

6. В соответствии с требованиями ст. ст. 132, 142, 223, 334 УПК Украины обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется, а осужденный — в совершении какого преступления его признано виновным.

Суды должны проверять соблюдения этого права и требовать от органов предварительного следствия, чтобы постановление о привлечении в качестве обвиняемого была конкретной по смыслу. В частности, в описательной его части должны быть указаны: преступление, в совершении которого обвиняется лицо, время, место и прочие обстоятельства совершения преступления, насколько они известные следственному, статья уголовного закона, которым предусмотрено это преступление. Несоблюдение требований ст. ст. 132, 142 УПК Украины может быть основанием для возвращения дела на дополнительное расследование.

В обвинительном выводе, кроме этого, должны быть указанные также другие обстоятельства, предусмотренные ст. 223 УПК Украины, поскольку несоблюдение этих требований лишает возможности подсудимого в дальнейшем избрать соответствующую позицию в суде и ограничивает его право на защиту.

При установлении такого нарушения в стадии предания суду, дело подлежит возвращению прокурору для складывания нового обвинительного вывода (ст. 230 УПК Украины).

Составляя приговор, суд должен придерживаться требований ст. 334 УПК Украины. В мотивировочной части обвинительного приговора должно быть сформулированы обвинения, которые судом признается доказанным, с обязательным указанием места, времени, способа совершения преступления и его последствий, формы вины и мотивов преступления и т.п., а также доказательств, положенных судом в обоснование своих выводов. Нарушение этих требований может быть основанием для отмены приговора.

7. В соответствии с требованиями ст. 218 УПК Украины материалы предварительного следствия предъявляются обвиняемому и защитнику для ознакомления подшитыми и пронумерованными.

Заявленные ходатайства после ознакомления с материалами дела обвиняемым и его защитником должны быть рассмотренны и решены следователем в порядке, предусмотренном ст. 221 УПК Украины. После проведения дополнительных следственных действий или присоединения к делу новых материалов следователь соответственно требованиям ст. 222 УПК Украины обязан ознакомить обвиняемого и его защитника со всеми протоколами этих следственных действий и дополнительными материалами.

Несоблюдение органами предварительного следствия указанных требований является важным нарушением уголовно-процессуального закона.

8. Нарушением будет несвоевременное вручение подсудимому копии обвинительного приговора, а также признание лица виновным в преступлении, обвинение в совершеннии которого ему не предъявлялось (дело Р.— своевременность предъявления обвинение).

9. Важным нарушением права на защиту является предъявление обвинения и рассмотрение дела в суде без участия защитника, если обвиняемый или подсудимый не обращались с заявлением об отказе от него (дело Триполи— присутствие адвоката в суде ( Междунар. Практика).

10. Распространенным нарушением права на защиту является необоснованое отклонение следователем ходатайств о выяснении обстоятельств, которые имеют важное значение для правильного рассмотрения дела. В этом случае дело направляется на дополнительное расследование.

3 целью своевременного выявления и устранения нарушений норм УПК Украины суд при решении вопросов, связанных с отдачей обвиняемого суду, в необходимых случаях может пригласить в распорядительное заседание обвиняемого или его защитника для дачи объяснений по поводу заявленных ими ходатайств.

11. Непредоставление подсудимому возможности принимать участие в судебных дебатах при отсутствии защитника, а также непредоставление ему последнего слова является важным нарушением уголовно-процессуального закона.

Исходя из требований ч. 4 ст. 318 УПК Украины, ограничение продолжительности судебных дебатов при изложении подсудным или его защитником доводов по предъявленному обвинению не допускается.

12. По смыслу ст. 358 УПК Украины суд кассационной инстанции должен проверить, сообщено ли осужденному, оправданному, их защитнику о дне рассмотрения дела. Несоблюдение этих требований закона является нарушением права на защиту. Если таких данных нет, дело должно быть направлена снова в суд первой инстанции для надлежащего оформления.

13. При наличии ходатайства обвиняемого о рассмотрении дела в суде коллегиально суд не имеет права рассматривать дело единолично (дело Ш. и дело Б и Н ).

14. Нарушением права на защиту является необоснованый отказ подозреваемому, обвиняемому присутствовать при допросе свидетеля (дело Бениш -право присутствовать при допросе свидетеля(международная практика)

15. В случаяе если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не владеют языком на котором ведется следствие ему не всегда предоставляется безвозмездная помощь переводчика (дело Оцтюрк — право пользоваться бесплатной помощью переводчика(международная практика).

16. В случае если подсудимый не имеет средств для оплаты работы адвоката (если не поступило от подсудимого отказа от помощи защитника или если участие защитника является обязательной) последний должен быть предоставлен судом. Часто указанное требование закона не придерживается правоохранительными органами. Это в свою очередь является основанием для отмены приговора. И вдобавок помощь защитника должна быть реальной, в случае ненадлежащего выполнения защитником своих обязанностей, при наличии ходатайства подсудимого, его необходимо заменить (дело В.-участие защитника для обеспечения законности).

Процедуры и условия применения права
Процедуры реагирования на нарушение права

Обстоятельства, которые признаются нарушением права подсудимого на защиту

Обстоятельства, которые признаются нарушением права подсудимого на защиту:

1. Имея ордер на защиту подсудимого, адвокат не получил возможности встретиться с ним перед судебным заседанием для согласования позиции.

2. Отказ суда в удовлетворении ходатайства подсудимого по причине неознакомления или неполного ознакомления адвоката с уголовным делом.

3. Вынужденный отказ подсудимого от защитника, который по какой-либо причине не явился в судебное заседание,

4. Рассмотрение дела в отсутствие защитника, когда его участие по закону обязательно. Данный факт является нарушением права на защиту. Напомним, что ст. 49 УПК РСФСР определены случаи обязательного участия защитника в судеб­ном разбирательстве:

1) участие в деле государственного или общественного обвинителя;

2) подсудимый является несовершеннолетним;

3) подсудимый является либо немым, либо глухим, либо слепым или же в си­лу иных физических или психических недостатков не в состоянии самостоятель­но осуществлять свое право на защиту;

4) подсудимый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство,

5) подсудимый обвиняется в совершении преступления, санкция за соверше­ние которого предусматривает смертную казнь;

6) подсудимый имеет противоречия с интересами другого подсудимого, инте­ресы которого представляет защитник.

Отказ подсудимого от адвоката в случаях, указанных в п. 2, 3, 4, 5 ст. 49 УПК РСФСР, не обязателен для суда. Отказ от защитника во всех перечисленных слу­чаях допустим исключительно по инициативе подсудимого. Невыполнение это­го условия является нарушением права на защиту.

5. Судом не выяснены причины отказа подсудимого от адвоката, либо удовле­творение судом отказа от адвоката в связи с отсутствием денег на оплату его услуг.

6. Участие в судебном разбирательстве адвоката, который осуществляет защи­ту подсудимых, в интересах которых имеются противоречия.

7. Отказ суда произвести замену адвоката подсудимого, если подсудимый не согласен с позицией своего адвоката. Ранее говорилось, что адвокат связан позицией своего подзащитного по делу, какой бы абсурдной, по мнению адвоката, эта позиция ни была.

На основании ст. 51 УПК РСФСР защитник имеет право участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции, заявлять отводы, приносить жалобы на действия и решения суда, использовать другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

В судебном разбирательстве защитник принимает участие в исследовании доказательств, высказывает свое мнение по возникающим во время разбирательства вопросам, излагает суду свои соображения по существу обвинения, относительно обстоятельств, смягчающих ответственность, о мере наказания и гражданско-правовых последствиях преступления.

Председательствующий суда после проверки явки участников процесса, объявления состава суда и участников судебного заседания выясняет вопрос об имеющихся отводах. Адвокат имеет право заявить отвод всему составу суда, кому-либо из судей, прокурору, секретарю, эксперту, специалисту, переводчику, запасному народному заседателю при наличии обстоятельств, исключающих возможность участия данных лиц в судопроизводстве.

Затем, после того, как из зала суда будут удалены свидетели и участникам судебного разбирательства будут объяснены их права, председательствующий судья опрашивает их, в том числе и адвоката, имеются ли ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, истребовании вещественных доказа­тельств и документов.

Адвокат должен заблаговременно составить названные ходатайства в письменном виде с точными мотивировками, обоснованиями и ссылками на листы дела.

Копия ходатайства оставляется в адвокатском досье с отметкой о времени и месте заявления ходатайства. Адвокат имеет право также заявить и любые другие ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела.

Суд должен рассмотреть поступившие ходатайства сразу после их заявления и обсуждения участвующими в деле лицами. О результате рассмотрения суд выно­сит определение и оглашает его. Определения о направлении дела для производ­ства дополнительного расследования, о возбуждении дела по новому обвинению или в отношении нового лица, о прекращении дела, об избрании, изменении, от­мене меры пресечения, об отводах, назначении экспертизы либо определения об отказе в удовлетворении ходатайств, а также частные определения в обязатель­ном порядке выносятся судом в совещательной комнате и подписываются всем составом суда.

В ходе судебного разбирательства встречаются случаи, когда судья требует от адвоката заявить все названные выше ходатайства сразу, для того чтобы не уда­ляться в совещательную комнату много раз. В данном случае адвокату следует проявить твердость и принципиальность, с тем чтобы каждое ходатайство было рассмотрено в отдельности и в нужной адвокату последовательности, а также для того, чтобы каждое ходатайство не «потерялось» и было отражено в протоколе су­дебного заседания.

При выяснении судом мнения адвоката о возможности или невозможности разбирательства дела при неявке кого-либо из участников судебного разбиратель­ства он должен руководствоваться следующими соображениями. Если срок нахож­дения подсудимого под стражей близок к минимально установленному сроку ли­шения свободы за инкриминируемое ему преступление или превышает данный срок и позиция обвинения в случае явки отсутствующего участника судебного раз­бирательства будет усилена, адвокат должен согласиться с возможностью рассмот­рения дела по существу без участия указанного лица.

После чтения обвинительного заключения судьей и выяснения у подсудимого вопроса, понятна ли ему сущность обвинения и признает ли он себя виновным, суд выслушивает предложения обвинителя, подсудимого, защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей о последовательности допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов и выносит определение (постановление) о порядке исследования доказательств. Ад­вокат должен заранее иметь позицию о последовательности исследования доказа­тельств, для того чтобы в ходе судебного разбирательства по возможности указать на противоречия в доказательствах вины, показать их необоснованность или не­законность, а также с наиболее выгодных позиций представить все доказательст­ва, отвечающие интересам защиты.

Непосредственно во время судебного разбирательства суд вправе избрать, изменить или отменить меру пресечения в отношении подсудимого. При наличии оснований адвокат должен заявить суду в письменной форме мотивированное ходатай­ство об изменении меры пресечения своему подзащитному, который находится под стражей, и об избрании ему меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

Адвокат, участвующий в допросе подсудимого, обязан тщательно записывать в свое досье все изложенные им факты, добиваясь их однозначного толкования, а также обращать внимание присутствующих на самые важные обстоятельства и требовать точного и дословного занесения показаний подсудимого в протокол, чтобы показания не были отражены в протоколе неполно или искажены. Адвока­ту при подготовке к делу можно совместно с подзащитным подготовить данные показания в письменном виде, в том числе в виде различных ходатайств и заяв­лений, и настаивать в судебном заседании на приобщении письменных показа­ний подсудимого к материалам уголовного дела. В конфликтных ситуациях не­лишне произвести аудиозапись судебного заседания на диктофон.

Приведенные выше рекомендации по допросу адвокатом подсудимого применимы и к допросу свидетеля, потерпевшего и эксперта.

При проведении судом экспертизы председательствующий судья обязан предложить адвокату представить эксперту вопросы в письменном виде, а также дать возможность высказать свое мнение по поводу вопросов, представленных други­ми участниками судебного разбирательства.

Адвокату также должны быть предъявлены вещественные доказательства. Осмотр вещественных доказательств в судебном заседании может быть проведен и по ходатайству самого адвоката. Кроме того, адвокату предоставлено право ходатайствовать об оглашении имеющихся в деле документов и о приобщении к делу представленных им документов.

Законом предусмотрена возможность осмотра всем составом суда в присутствии адвоката и иных участников судебного разбирательства какого-либо помеще­ния или местности. Однако в реальных условиях отправления правосудия осмотр помещения и местности фактически никогда не производится.

По окончании судебного следствия председательствующий судебного заседания обязан задать вопрос адвокату, не желает ли он дополнить судебное следст­вие и, если заявлено ходатайство, принять его. В случае необоснованного откло­нения ранее заявленных ходатайств адвоката, при обнаружении неполноты или неправильности ведения протокола (что возможно при рассмотрении дела в те­чение двух и более дней) адвокат должен заявить ходатайство об этом, желатель­но в письменном виде.

После объявления судом об окончании судебного следствия защитник выступает в прениях, как правило, произнося после государственного обвинителя речь в защиту подсудимого, при этом адвокат не может ссылаться на доказательства, которые не рассматривались на судебном следствии. Однако в случае необходи­мости предъявления новых доказательств он может ходатайствовать о возобнов­лении судебного следствия. Определения суда об отказе в удовлетворении ходатайств адвоката о допросе свидетеля, истребовании доказательства, приобщении документа к материалам дела и им подобные не должны лишать адвоката права ссылаться в своей речи на данные, которые могли быть почерпнуты из указанных источников, если в ходатайствах адвокат сообщал эти данные и они не опровер­гаются другими доказательствами. Презумпция невиновности требует трактовать любой пробел следствия — как предварительного, так и судебного — исключи­тельно в пользу обвиняемого.

Адвокату не следует пренебрегать предоставленным ему правом выступления с последней репликой в случае, если прокурор выступил с репликой на его речь. Любой судебный процесс строится таким образом, что последнее слово остается за защищающейся стороной. В своей реплике адвокат должен коротко и доходчи­во опровергнуть тезис, высказанный прокурором. Репликой адвокат должен про­демонстрировать суду: во-первых, убеждение в правильности своей позиции по делу и, во-вторых, готовность отстаивать изложенную позицию в следующих су­дебных инстанциях. Достаточно эффективна и передача адвокатом судье пись­менных предложений по существу обвинения. Предложения следует передать сразу после завершения речи в защиту подсудимого. Данный документ по форме должен быть приближен к приговору суда, содержать описательную, мотивиро­вочную и резолютивную часть с выводами о наличии состава преступления или его отсутствии, о квалификации, о невиновности либо меньшей виновности под­судимого со ссылками на исследованные судом доказательства. Следует иметь в виду, что непосредственно перед удалением суда в совещательную комнату под­судимый имеет право на последнее слово в свою защиту.

Подсудимый К. за нарушение порядка в судебном заседании был удален из зала су­да. При этом суд вопреки требованиям закона предварительно не предупредил о воз­можности его удаления при повторных нарушениях. В судебном заседании подсудимый отказался от услуг адвоката, пояснив суду, что свои интересы будет защищать сам. При удалении подсудимого из зала суд нарушил требования закона, не дав К. возмож­ности выступить в прениях в свою защиту и не предоставив последнее слово. Указан­ные нарушения уголовно-процессуального закона признаны существенными, и приговор отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Участием в прениях адвокат не должен заканчивать свою работу по делу. При необходимости он остается в зале судебного заседания для того, чтобы выслушать приговор суда и записать его на диктофон. Несоответствие провозглашенного приговора тексту приговора, переданного осужденному не позднее трех суток после провозглашения, может послужить основанием для обжалования приговора в кассационной инстанции. При несогласии с приговором адвокату следует незамедлительно передать в суд под расписку на копиях заявление об ознакомлении с прото­колом судебного заседания и краткую кассационную жалобу на приговор суда.

Статьей 244 УПК РСФСР установлено, что секретарь судебного заседания ведет протокол судебного заседания, в котором обязан правильно излагать дейст­вия и решения суда, а равно действия участников процесса, имевшие место в хо­де заседания, и что «в случае разногласия с председательствующим по поводу содержания протокола секретарь вправе приложить к протоколу свои замечания, подлежащие рассмотрению составом суда». Однако бывает так, что протокол судебного заседания составляется в окончательной редакции секретарем под руко­водством судьи после вынесения приговора, то есть протокол «подгоняется под приговор». Как правило, секретарь — молодая девушка, которая не имеет ни юридического опыта, ни принципиальной жизненной позиции, да к тому же нахо­дится от председательствующего судьи в служебной зависимости, поэтому ни о каких разногласиях секретаря с председательствующим не может быть и речи. К сожалению, пока законом не установлена обязательная звукозапись всего судебного заседания по ходатайству подсудимого либо его защитника, остается лазейка для возможной фальсификации судебного следствия.

Однако адвокат может ограничить фальсификацию, если перед судебным заседанием он получит от свидетелей и потерпевших показания, которые могут быть искажены и неправильно истолкованы судом. Показания следует оформить в виде собственноручного заявления в адрес суда, подпись заявителя необходимо удостоверить нотариально. В ходе судебного заседания следует заявить ходатай­ство о приобщении к делу данных заявлений в качестве документов.

Протокол судебного заседания должен быть подписан не позднее чем через трое суток по окончании судебного следствия, при этом председательствующий обязан обеспечить участникам процесса возможность ознакомиться с протоко­лом. Нарушение судом права осужденного и его защитника ознакомиться с про­токолом является существенным нарушением закона и влечет отмену приговора.

Адвокат может подать свои замечания на протокол в течение трех суток после подписания протокола. Нередки случаи, когда адвокату отказывают в ознакомле­нии с протоколом, ссылаясь на то, что он еще не изготовлен, а затем отказывают в рассмотрении поданных на протокол замечаний, ссылаясь на то, что пропущен срок, установленный для подачи замечаний на протокол. Чтобы этого не произо­шло, адвокату при отказе в ознакомлении с протоколом следует отразить это на­рушение в заявлении с просьбой к суду поставить его в известность, когда он, ад­вокат, может прийти в суд и ознакомиться с протоколом. Заявление отдается в суд под расписку с указанием даты принятия. Поданное заявление можно про­дублировать на следующий день, а также усилить аналогичным заявлением со стороны осужденного.

Замечания адвоката на протокол и на постановление судьи по результатам рассмотрения поданных замечаний в обязательном порядке приобщаются к ма­териалам уголовного дела. Нарушение этой нормы является существенным.

Межмуниципальным судом гражданин К. осужден по ч. 1 cm . 218 УК РСФСР. Су­дебная коллегия по уголовным делам кассационной инстанции приговор оставила без изменения.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения в связи с нарушением ст. 266 УПК РСФСР. Президиум Московского городского суда протест удовлетворил по следующим причинам.

Как видно из материалов дела, после получения К. копии протокола судебного засе­дания им принесены замечания на протокол, которые могли повлиять на вывод о закон­ности приговора. В соответствии со ст. 266 УПК РСФСР замечания на протокол су­дебного заседания рассматриваются председательствующим, который в необходимых случаях вправе вызвать лиц, подавших замечания. В результате рассмотрения замеча­ний судья выносит мотивированное постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол и постановление судьи приобщают к протоколу судебного заседания.

Однако эти замечания судом не рассматривались, что существенно нарушило требования уголовно-процессуального закона. При таких обстоятельствах дело не могло быть принято к производству в кассационном порядке и должно было быть возвращено в суд первой инстанции для обсуждения замечаний на протокол судебного за­седания.