Ч 3 ст52 гпк

Ч 3 ст52 гпк

— заявника: не з’явився;

— боржника: не з’явився;

— скаржника: Москальова Г.С.

Постановою господарського суду міста Києва від 14.07.2009р. року у справі №15/327-б ТОВ «Ельдорадо-Сервіс» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру у справі, призначено ліквідатором банкрута ініціюючого кредитора та зобов’язано останнього надати суду звіт та ліквідаційний баланс.

Не погоджуючись з постановою господарського суду міста Києва від 14.07.09р., Державна податкова інспекція у Печерському районі міста Києва звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову скасувати, посилаючись на неповне дослідження всіх обставин справи, що призвело до передчасного висновку про визнання боржника банкрутом.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.4 1 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Згідно ст.ст. 4, 43 ГПК України судове рішення є законним та обґрунтованим лише у випадку всебічного повного та об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

У даній справі судом першої інстанції порушено провадження у справі №15/327-б та застосовано до боржника судову процедуру ліквідації на підставі ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Відповідно ч. 1 ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у разі якщо громадянин-підприємець — боржник або керівні органи боржника — юридичної особи відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника, заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути подана кредитором незалежно від розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов’язань. Отже, у контексті вказаної норми при розгляді справи за правилами ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» предметом доказування є визнання місцезнаходження боржника –юридичної особи та факт відсутності керівних органів юридичної особи за її місцезнаходженням.

Як вбачається з матеріалів справи, в заяві про порушення справи про банкрутство ініціюючий кредитор Приватне підприємство «ТПК «Альфа-Дніпро» посилається на наявність перед ним у ТОВ «Ельдорадо-Сервіс» заборгованості в розмірі 10000,00 грн., на визнану на цю суму боржником претензію та на відсутність боржника за місцем знаходження.

Відповідно до вимог ст.1 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців ” місцезнаходження юридичної особи –адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону.

Згідно з ст.17 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців” в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням.

Відповідно до вимог ч.1 ст.18 вказаного Закону, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою.

Вказаний Закон також визначає порядок внесення до Єдиного державного реєстру записів про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням.

Відповідно до ч. 3 ст. 84 ГПК України у мотивувальній частині рішення вказуються, зокрема, обставини справи, встановлені господарським судом та докази, на підставі яких прийнято рішення.

Оскаржувана постанова місцевого суду не містить оцінки наявних доказів у справі, з її тексту не вбачається у який саме спосіб суд дійшов висновку щодо необхідності визнання банкрутом ТОВ «Ельдорадо-Сервіс» як відсутнього боржника, якими доказами підтверджується неплатоспроможність боржника та факт відсутності керівних органів юридичної особи за її місцезнаходженням.

Таким чином, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи заявника про порушення справи про банкрутство ТОВ «Ельдорадо-Сервіс» та підстави, необхідні для порушення справи про банкрутство боржника за приписами ст. 52 Закону, а відтак належним чином не обґрунтував оскаржувану постанову. Судом не було належним чином досліджено питання відсутності боржника за його місцезнаходженням.

Враховуючи викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що відповідно до вимог ч. 3 ст.6 Закону України » Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка регулює загальні, основні підстави для порушення справи про банкрутство, справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора ( кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону вимоги кредиторів набувають характеру безспірних якщо вони підтверджені відповідними документами, зокрема виконавчими та не були задоволені протягом трьох місяців після пред’явлення до виконання та відкриття виконавчого провадження, в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Стаття 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка має назву «Особливості банкрутства відсутнього боржника», передбачає ці самі «інші випадки» та особливості порушення справи про банкрутство, про які ідеться в ч. 3 ст. 6 Закону, а саме, — у разі, якщо громадянин-підприємець — боржник або керівні органи боржника — юридичної особи відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а також, за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника, заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути подана кредитором незалежно від розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов’язань.

Виходячи з викладеного, ч. 3 ст. 6 Закону містить загальні норми , а стаття 52 Закону передбачає спеціальні норми, які регулюють банкрутство за спрощеною процедурою.

Виходячи з викладеного, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не передбачає можливості порушення справи про банкрутство, як за загальною, так і за спрощеною процедурою у відсутності безспірних вимог ініціюючого кредитора.

Статтею 7 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» зазначено, що заява про порушення справи про банкрутство повинна містити виклад обставин, які підтверджують неплатоспроможність боржника, з зазначенням суми боргових вимог кредиторів, а також строку їх виконання, розміру неустойки (штрафів, пені), реквізитів розрахункового документа про списання коштів з банківського або кореспондентського рахунку боржника та дату його прийняття банківською установою боржника до виконання.

Колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу на те, що з 14.04.2006 набула чинності нова редакція Закону України » Про виконавче провадження», відповідно до вимог статті 3 якого, передбачений перелік документів, які підлягають виконанню державною виконавчою службою, у вказаному переліку відсутній такий документ, як визнана у встановленому порядку претензія.

Таким чином, ініціюючим кредитором при зверненні до суду з заявою про порушення справи про банкрутство за спрощеною процедурою не надано суду доказів неплатоспроможності та безспірності грошових вимог до боржника, а також відсутності боржника за місцезнаходженням.

Виходячи з викладеного, Колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що господарський суд міста Києва без належних правових підстав порушив провадження у справі про банкрутство відсутнього боржника за процедурою, яка передбачена ст. 52 Закону, в порушення вимог ст. 34 ГПК України, без належних доказів відсутності боржника за місцезнаходженням, а також наявності безспірних вимог, незаконно визнав ТОВ «Ельдорадо-Сервіс» банкрутом.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що згідно ст. 210 ГК України правами кредиторів щодо неплатоспроможних боржників користуються також визначені законом органи справляння податків, зборів (обов’язкових платежів), тобто в даному випадку державна податкова інспекція у таких справах є кредитором, оскільки зачіпаються майнові права та інтереси держави, вимоги якої реалізуються через контролюючі та управлінські функції ДПІ України, які закріплені імперативною нормою (ст. 19 Конституції України), ст. ст. 2, 10 Закону країни «Про державну податкову службу в Україні»

В касаційній скарзі скаржника зазначено, що боржник протягом своєї діяльності до ДПІ звітує вчасно, що свідчить про ведення господарської діяльності, крім того подає до ДПІ податкові декларації підприємства, зокрема, 31.07.2009 року підприємство подало уточнену декларацію за 1 півріччя 2009року.

Крім того, статтею 81 1 ГПК України передбачено, що протокол веде секретар судового засідання. Протокол у триденний строк підписують суддя (суддя — головуючий у колегії суддів) і секретар судового засідання. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з протоколами і протягом п’яти днів після їх підписання подавати письмові зауваження з приводу допущених у протоколах неправильностей або неповноти протоколу. Зауваження на протоколи у всіх випадках долучаються до матеріалів справи. Проте, як вбачається з матеріалів справи, протокол судового засідання від 14.07.2009року підписані не суддею, який приймав участь у розгляді справи, оскільки різні підписи на протоколі та прийнятому рішенні.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України, діючи в межах повноважень суду касаційної інстанції, згідно приписів ст.ст. 111 5 , 111 7 ГПК України, не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що оскільки справа про банкрутство ТОВ » Ельдорадо-Сервіс» порушена за відсутності підстав передбачених ст. 52 Закону, — оскаржувана постанова господарського суду міста Києва підлягає скасуванню, а справа — передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, повно та всебічно дослідити обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам у підтвердження підстав для порушення провадження у справі за приписами ст. 52 Закону, і в залежності від встановленого та вимог закону постановити законне рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 111 5 , 111 7 , 111 9 -111 12 ГПК України Вищий господарський суд України –

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва задовольнити.

Постанову господарського суду міста Києва від 14.07.2009р. скасувати .

Справу передати на розгляд до господарського суду міста Києва.

Ч 3 ст52 гпк

виключення майна з акта опису від 30.06.2009, визнання права першочергового задоволення вимог шляхом звернення стягнення на заставлене майно, скасування акта опису від 29.07.2009 та постанови ВДВС Березнегуватського РУЮ у Миколаївській області від 02.09.2009

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.10.2009 (суддя Смородінова О.Г.) в позові відмовлено у зв’язку з необґрунтованістю позовних вимог.

Рішення мотивоване тими обставинами, що право застави у позивача за договором від 07.04.2009 виникло після винесення рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2008 у справі №11/105/08, на виконання якого відділом державної виконавчої служби Березнегуватського районного управління юстиції і був складений акт опису і арешту майна від 14.04.2009. Оскільки виникнення права застави відбулося після винесення судом рішення про стягнення з боржника (відповідача-2) коштів, то відповідно до ч.3 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження» ВДВС Березнегуватського РУЮ у Миколаївській області мав всі підстави для опису та арешту майна заставленого майна. Позивач не є власником майна, включеного до акту опису і арешту, а тому в розумінні ст.59 даного Закону не вправі звертатися до суду з позовом про звільнення майна з-під арешту.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2010 (судді: Михайлов М.В., Тофан В.М., Журавльов О.О.), рішення скасовано, позов задоволено — на підставі ч.ч.3,4 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження» та ст.ст.12,23,37,39 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» постановлено виключити заставне майно (майбутній врожай продовольчого зерна пшениці, вирощеного на загальній площі 170 га: в полі №3 ділянка №1-38 га, в полі №5 ділянка №2, в полі №4 ділянка №1-133 га в межах Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області) — з акту опису й арешту майна серії АА №102820 від 30.06.2009; пшеницю 3 класу в кількості 313,18 тон — з акту опису й арешту майна серії АА №102762 від 29.07.2009.

Постанова мотивована тим, що на виконання рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2008 по справі №11/105/08 про стягнення боргу в розмірі 301198,96 грн. з ФГ “Південь” на користь ПП “Серпень-2003” державною виконавчою службою 14.04.2009р., відповідно до акту опису й арешту майна серії АА №102808, було описано лише сільськогосподарську техніку ФГ “Південь” кількістю 13 одиниць на загальну суму 449999 грн., а право застави у позивача виникло 07.04.2009р., тобто ще до набрання законної сили рішенням господарського суду Миколаївської області по справі №12/29/09. Крім того, позивач є обтяжувачем з вищим пріоритетом стосовно заставленого майна та має право першочергового задоволення власних вимог за рахунок цього майна.

ПП «Серпень-2003» у поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати та первісне рішення залишити без змін, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального права, а саме ст.321 ЦК України та ст.ст.52,59 Закону України «Про виконавче провадження».

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників позивача, скаржника і третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова та рішення від 19.10.2009 — скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області з наступних підстав.

Скасовуючи первісне рішення про відмову в позові та приймаючи нове рішення про задоволення позову, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Висновок місцевого господарського суду про виникнення у позивача права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника (відповідача-2) коштів не відповідає дійсним обставинам справи, тому що відповідно до договору застави від 07.04.2009 №1108 предметом застави є майбутній врожай продовольчого зерна пшениці, а не транспортні засоби. Рішення господарського суду Миколаївської області по справі №12/29, відповідно до якого здійснювалось стягнення за майбутній врожай пшениці ФГ “Південь”, набуло законної сили згідно постанови Одеського апеляційного господарського суду від 16.06.2009 у справі №12/29/09, а на виконання рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2008 у справі №11/105/08 про стягнення боргу в розмірі 301198,96 грн. з ФГ “Південь” на користь ПП “Серпень-2003” державною виконавчою службою 14.04.2009р., відповідно до акту опису і арешту майна серії АА №102808, було описано сільськогосподарську техніку ФГ “Південь” на суму 449999 грн. Таким чином, право застави у позивача виникло 07.04.2009р., тобто до набрання законної сили рішенням господарського суду Миколаївської області по справі №12/29/09.

Також судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що відповідно до ст.23 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач (позивач) набуває права вимагати виконання забезпеченої обтяженням вимоги незалежно від настання строку виконання в разі настання однієї з таких обставин: інша ніж обтяжувач особа (ПП “Серпень-2003”) набула права стягнення на предмет обтяження. Таким чином, позивач набув права вимагати від ФГ “Південь” виконання забезпеченої обтяженням вимоги відповідно до договору застави від 07.04.2009 №1108 з 30.06.2009р., тобто тоді, коли на заставлене майно було звернуто стягнення на користь ПП “Серпень-2003” відповідно до акту опису і арешту майна серії АА№102820 від 30.06.2009, а не 31.12.2009р., як вказано в рішенні суду.

Крім того, у зв’язку з тим, що відділ державної виконавчої служби зареєстрував обтяження на заставне майно (майбутній врожай) в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна лише 02.07.2009р., що підтверджується витягом з реєстру №23968321 від 02.07.2009, то згідно зі ст.12 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та ре єстрації обтяжень» таке обтяження до дати його реєстрації в Держаному реєстрі не було чинним у відносинах з третіми особами, зберігало чинність тільки для взаєм них правовідносин боржника і обтяжувача і не утворювало пріоритету публіч ного обтяження для інших правовідносин боржника і для інших осіб.

Згідно положень ст.37 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та ре єстрації обтяжень» накладення арешту на рухоме майно Фермерського госпо дарства «Південь» у постанові про відкриття виконавчого провадження та у постанові від 13.05.2009 року є публічним обтяженням, яке набирає чинності з моменту його реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.

Відповідно до ст.39 Закону України «Про забезпечення вимог кредито рів та реєстрації обтяжень» публічне обтяження підлягає реєстрації в порядку, встановленому цим Законом, протягом п’яти днів з дня винесення відповідно го рішення, на підставі якого воно виникає. Обов’язок щодо здійснення реєст рації покладається на уповноважений орган. Пріоритет публічного обтяження встановлюється з моменту його реєстрації. Згідно ст.2 цього ж Закону пріоритет — переважне право обтяжувача відносно іншої особи на те ж саме рухоме майно.

Враховуючи, що позивач зареєстрував обтяження на спірне заставлене майно в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна ще 08.04.2009 року., що підтверджується витягом з державного реєстру №23144350 від 08.04.2009, у нього виник пріоритет на це майно стосовно інших осіб.

Отже, позивач є обтяжувачем з вищим пріоритетом стосовно заставленого майна та має право першочергового задоволення власних вимог за рахунок заставного майна.

Апеляційна інстанція не прийняла до уваги доводи відповідача-1 про те, що позивач на момент подачі позову не набув права звернення стягнення на предмет застави за договором застави №1108 від 07.04.2009 у зв’язку з тим, що строк виконання зобов’язання за цим договором настане лише 31.12.2009 року, оскільки відповідно до ст.23 Закону України «Про забезпечення вимог кредито рів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач набуває права вимагати виконання за безпеченої обтяженням вимоги незалежно від настання строку виконання в ра зі коли, зокрема, інша особа набула права стягнення на предмет обтяження.

Як вбачається з матеріалів справи, після накладання арешту на заставлене майно і набуття права стягнення на предмет застави (майбутній врожай) у ПП “Серпень-2003”, позивач, керуючись ст.23 вказаного закону, звернувся до фермерського господарства “Південь” з вимогою виконати грошові зобов’язання за договором №01/04-09 від 01.04.2009 (лист №06/07-юр від 06.07.2009).

07.07.2009 року листом №25 відповідач-2 повідомив позивача про відсутність грошових коштів, після чого останній звернувся до приватно го нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Враховуючи викладене, позивач набув право стягнення на предмет застави (майбутній врожай) за договором застави №1108 з моменту набуття Приватним підприємством “Серпень-2003” права стягнення на вказане майно.

Доводи відповідача-1 щодо неможливості подачі позову позивачем у зв’язку з тим, що він не є власником заставного майна, апеляційний суд також не прийняв до уваги, оскільки право звернення з позовом в таких випадках закріплено ст.52 Закону України «Про виконавче провадження», згідно з якою державний виконавець повідомляє заставодержателя не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно та роз’яснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про звільнення майна з-під арешту.

Проте, колегія не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції залишено поза увагою ті обставини, що відповідно до ч.3 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів.

Отже, виходячи зі змісту ч.3 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження» правомірність реалізації державним виконавцем права на звернення стягнення на заставлене майно залежить виключно від моменту прийняття судового рішення про стягнення з боржника коштів, на виконання якого складається акт опису і арешту майна (в тому числі і заставленого), але аж ніяк не від моменту набрання цим рішенням законної сили. Тобто прийняття такого рішення судом має передувати виникненню у іншого кредитора права застави щодо майна боржника.

Вказана правова норма не містить жодних застережень, які б забороняли чи обмежували право органу ДВС звертати стягнення на заставлене майно боржника у разі виникнення права застави в період з дня прийняття вищезазначеного судового рішення до набрання ним законної сили.

В зв’язку з цим, колегія вважає помилковим обґрунтування апеляційним судом задоволення позову (в частині виключення заставленого майна з акта опису від 30.06.2009) посиланням на виникнення у позивача права застави до набрання законної сили рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009 по справі №12/29/09 (до 16.06.2009р.), оскільки з врахуванням приписів ч.3 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження» та факту прийняття вказаного рішення ще до укладення договору застави від 07.04.2009 №1108 встановлені апеляційним обставини не мають істотного значення для правильного вирішення даного спору. Висновок апеляційного суду з цього приводу ґрунтується на довільному розширеному тлумаченні змісту ч.3 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження».

Стосовно розгляду апеляційним судом інших позовних вимог (визнання права першочергового задоволення вимог шляхом звернення стягнення на заставлене майно, скасування акта опису від 29.07.2009 та постанови ВДВС Березнегуватського РУЮ у Миколаївській області від 02.09.2009), касаційна інстанція зазначає наступне.

Відповідно до п.4 ч.1 та ч.7 ст.84 ГПК України резолютивна частина рішення має містити висновок про задоволення позову або про відмову в позові повністю чи частково по кожній з заявлених вимог. Якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, в рішенні вказується, як вирішено спір щодо кожного з них.

Згідно зі ст.99 та ч.ч.2,3 ст.101 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Однак, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваної постанови, в порушення приписів п.4 ч.1 та ч.7 ст.84, ст.99, ч.2 ст.101 ГПК України позовні вимоги про визнання права першочергового задоволення вимог шляхом звернення стягнення на заставлене майно, скасування акта опису від 29.07.2009 та постанови ВДВС Березнегуватського РУЮ у Миколаївській області від 02.09.2009, які були предметом розгляду в місцевому господарському суді (а.с.36-37,72-73,161 том 1), апеляційним судом не розглядалися та за результатами скасування первісного рішення резолютивна частина постанови від 02.02.2010 не містить висновків щодо вказаних позовних вимог.

Натомість, в порушення імперативних положень ч.3 ст.101 ГПК України апеляційна інстанція розглянула позовну вимогу про виключення заставленого майна (пшениці 3 класу в кількості 313,18 тон) з акту опису і арешту майна серії АА №102762 від 29.07.2009, викладену в апеляційній скарзі та доповненнях до неї (а.с.2,31 том 2), яка (вимога) не була предметом розгляду в суді першої інстанції. Адже, предметом розгляду в суді першої інстанції була позовна вимога про скасування акта опису від 29.07.2009, а доказів зміни предмета позову в цій частині до прийняття рішення у справі в порядку ч.4 ст.22 ГПК України матеріали справи не містять.

Що стосується посилання апеляційного суду в обґрунтування задоволення позову на вищий пріоритет обтяження майна боржника (відповідача-2) за договором застави від 07.04.2009 як такого, що зареєстроване раніше, ніж публічне обтяження за судовим рішенням у справі №12/29/09, то вказані фактичні обставини безперечно мають істотне значення при вирішенні спору в частині вимог про визнання за позивачем права першочергового задоволення власних вимог за рахунок заставленого майна.

Однак, ці обставин не спростовують помилкового висновку апеляційної інстанції про неправомірність звернення державним виконавцем звернення стягнення на заставлене майно після винесення рішення господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009 у справі №12/29/09, оскільки такий висновок, який передусім стосується позовних вимог про виключення заставленого майна з акта опису від 30.06.2009, ґрунтується на неправильному застосуванні судом приписів ч.3 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження».

Водночас, посилаючись на ст.ст.12,23,37,39 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в обґрунтування надання позивачу, як обтяжувачу, вищого пріоритету щодо заставленого майна, апеляційним судом не враховано те, що у ч.3 ст.23 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» йдеться не про першочергове право позивача на звернення стягнення на заставлене майно, а саме про дострокове набуття позивачем права вимагати виконання забезпеченої обтяженням вимоги незалежно від настання строку виконання у разі набуття іншим кредитором права стягнення на той же предмет обтяження, що не слід ототожнювати.

Крім того, апеляційним судом залишено поза увагою приписи ч.2 ст.40 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якою чітко врегульовано випадок набуття обтяжувачем з вищим пріоритетом переважного (перед публічним обтяженням) права на звернення стягнення на відповідне рухоме майно. Зокрема, якщо щодо предмета публічного обтяження зареєстроване інше обтяження з вищим пріоритетом, при зверненні стягнення на предмет публічного обтяження обтяжувач або особа, на користь якої встановлено публічне обтяження, зобов’язані надіслати обтяжувачу з вищим пріоритетом письмове повідомлення про звернення стягнення за публічним обтяженням у порядку, встановленому статтею 27 цього Закону. У цьому разі обтяжувач з вищим пріоритетом має переважне право на звернення стягнення на відповідне рухоме майно згідно з положеннями розділу IV цього Закону.

Наведені обставини також свідчать про необхідність уточнення позовних вимог про визнання за позивачем права першочергового задоволення вимог шляхом звернення стягнення на заставлене майно.

Разом з тим, первісне рішення також не може бути залишено без змін з огляду на те, що суд першої інстанції на вказані вище обставини (звернення державним виконавцем звернення стягнення на заставлене майно після винесення рішення господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009 у справі №12/29/09) уваги не звернув, а обмежився лише безпідставним посиланням на виникнення у позивача права застави за договором від 07.04.2009 після винесення рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2008 у справі №11/105/08, на виконання якого відділом державної виконавчої служби Березнегуватського районного управління юстиції і був складений акт опису і арешту майна від 14.04.2009.

Спростовуючи висновок місцевого господарського суду з цього приводу апеляційна інстанція правильно зазначила про те, що вказане судове рішення не має значення для розгляду даного спору з тих мотивів, що на виконання рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2008 по справі №11/105/08 про стягнення боргу в розмірі 301198,96 грн. з ФГ “Південь” на користь ПП “Серпень-2003” державною виконавчою службою 14.04.2009р., відповідно до акту опису й арешту майна серії АА №102808, було описано лише сільськогосподарську техніку ФГ «Південь» кількістю 13 одиниць на загальну суму 449999 грн., а предметом застави за договором від 07.04.2009, укладеним між ТОВ «Сапфір ЛТД» та ФГ «Південь», є зовсім інше майно — майбутній врожай пшениці.

Помилковим є також висновок суду першої інстанції про відсутність у ТОВ «Сапфір ЛТД», передбачених ст.59 Закону України «Про виконавче провадження» підстав для звернення до суду з позовом про виключення заставленого майна з-під арешту з мотивів недоведеності права власності позивача на майно, включене до акту опису і арешту, оскільки, як правильно вказав апеляційний суд право заставодержателя на звернення з відповідним позовом випливає з положень ч.4 ст.52 цього Закону, згідно якої державний виконавець повідомляє заставодержателя не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно та роз’яснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про звільнення майна з-під арешту .

Касаційна інстанція вважає за необхідне додатково зазначити, що в порушення ст.24 ГПК України господарський суд Миколаївської області, розглянувши та відмовивши у задоволенні позовних вимог про скасування акта опису від 29.07.2009 та постанови ВДВС Березнегуватського РУЮ у Миколаївській області від 02.09.2009 про зупинення виконавчого провадження по виконавчому напису нотаріуса від 16.07.2009, не залучив до участі у справі ВДВС Березнегуватського РУЮ у Миколаївській області (видавника спірних актів) в якості іншого відповідача, повинного відповідати за позовом в цій частині.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судом першої інстанції всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.111 7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст.111 5 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв’язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з’ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.6,8,125,129,150 Конституції України, постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», Рішенням Конституційного Суду України від 11.03.2010 №8-рп/2010 та ст.ст.111 5 ,111 7 -111 12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу ПП «Серпень-2003» задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 19.10.2009 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2010 у справі №3/179/09 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.

Статья 52. Законные представители

СТ 52 ГПК РФ

1. Права, свободы и законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан защищают в суде их родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом.

2. По делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.

3. Законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом.

Законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.

Комментарий к Статье 52 Гражданского процессуального кодекса

Комментируемая статья определяет круг законных представителей и их процессуальные права.

Согласно ч. 1 комментируемой статьи законными представителями являются родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом.

Законными представителями также могут быть:

— приемные родители на основании ст. 153 СК РФ;

— органы опеки и попечительства на основании ст. 7 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» (ред. от 28 ноября 2015 г.) ;
———————————
Собрание законодательства РФ. 2008. N 17. Ст. 1755.

— организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на основании ст. 155.2 СК РФ;

— патронатный воспитатель на основании ст. 12 Закона г. Москвы от 14 апреля 2010 г. N 12 «Об организации опеки, попечительства и патронажа в городе Москве» (ред. от 7 мая 2014 г.) .
———————————
Вестник мэра и Правительства Москвы. 2010. N 29.

В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи законным представителем по делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.

Частью 3 комментируемой статьи установлены права законных представителей, а именно законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом. Законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. N 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» (ред. от 9 февраля 2012 г.) разъяснено, что «по делам, затрагивающим права и интересы несовершеннолетних, не достигших возраста четырнадцати лет, а также граждан, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными, судья в ходе подготовки проверяет возраст несовершеннолетнего лица, наличие решения суда о признании граждан недееспособными или об ограничении граждан в дееспособности, а также полномочия их законных представителей: родителей, усыновителей, опекунов, попечителей или иных лиц, которым это право предоставлено федеральным законом (статья 52 ГПК РФ).

По делам, затрагивающим права и интересы несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также граждан, ограниченных в дееспособности, судья привлекает указанных лиц к участию в деле (часть 3 статьи 37 ГПК РФ).

Если дело возбуждено по заявлению несовершеннолетнего лица в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, в случаях, предусмотренных федеральным законом, по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, публичных и иных правоотношений, судье следует обсудить вопрос о необходимости привлечения к участию в деле законных представителей несовершеннолетнего: родителей, усыновителей, попечителей (часть 4 статьи 37 ГПК РФ)» .
———————————
Российская газета. 2008. N 140.

В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» разъяснено следующее: «Судам следует учитывать, что гражданин, признанный недееспособным, согласно части 3 статьи 284 ГПК РФ вправе лично либо через выбранных им представителей обжаловать в апелляционном порядке решение суда о признании его недееспособным. Вопрос о возможности личного участия такого лица в проводимом в помещении суда апелляционной инстанции судебном заседании необходимо решать с учетом абзаца первого части 1 статьи 284 ГПК РФ. Если личное участие такого лица в проводимом в помещении суда апелляционной инстанции судебном заседании создает опасность для его жизни или здоровья либо для жизни или здоровья окружающих и данное обстоятельство подтверждено соответствующим медицинским документом, то апелляционная жалоба может быть рассмотрена судом апелляционной инстанции в его отсутствие» .
———————————
Российская газета. 2012. N 147.

Статья 52 УПК РФ. Отказ от защитника

Новая редакция Ст. 52 УПК РФ

1. Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

2. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

3. Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

Комментарий к Статье 52 УПК РФ

1. Не только подозреваемый (обвиняемый) может отказаться от помощи, исходящей со стороны какого-либо защитника. Это право имеется у любого потенциального подзащитного, то есть лица, которое обладает правом пользоваться помощью защитника и, как следствие тому, отказаться от такой помощи.

2. Подозреваемый (обвиняемый и др.) вправе отказаться от помощи защитника в какой угодно момент уголовно-процессуального производства и на любой стадии уголовного процесса. Отказ от защитника может быть правомерен как после того, как он какое-то время попользовался помощью защитника, так и до того, как защитник подозреваемому (обвиняемому и др.) был предоставлен.

3. Рассматриваемое право подозреваемого (обвиняемого и др.) начинает действовать с того названного в ч. 3 ст. 49 УПК РФ момента допуска к участию в уголовном процессе защитника, который наступил первым. Завершается же действие права отказа от помощи защитника вместе с прекращением уголовного преследования (уголовного дела), осуществляемого в отношении лица, ранее наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого и др.).

4. Своеобразной формой отказа от помощи защитника суды, к примеру, признают письменное заявление осужденного об отзыве кассационной (апелляционной) жалобы, поданной его защитником .

———————————
См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 8.

5. К.с. посвящена отказу от любой помощи и от любого защитника. Но не являются отказом от помощи защитника в том смысле этого словосочетания, который заложен в него к.с., заявления подозреваемого (обвиняемого и др.) об отказе от участия в уголовном процессе конкретного лица, выступающего в качестве защитника, а не вообще от помощи любого защитника.

6. Под «отказом от защитника» в ч. ч. 2 и 3 к.с. понимается заявление подозреваемого (обвиняемого и др.) о нежелании пользоваться юридической помощью названного субъекта уголовного процесса. Причем здесь речь идет не просто о высказанном нежелании, а о юридическом факте, который будет иметь место лишь в том случае, когда:

1) отказ от помощи защитника исходил от подозреваемого (обвиняемого и др.);

2) отказ от защитника имеет место после разъяснения подозреваемому (обвиняемому и др.) права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ;

3) инициатива отказа принадлежала подозреваемому (обвиняемому и др.), вопрос об отказе от защитника не может быть инициирован даже судом ;

———————————
См.: Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2005 год.

4) имелся защитник, который реально мог принять участие в уголовном процессе на стороне подозреваемого (обвиняемого и др.) или же принимал такое участие;

5) отказ от защитника, бесспорно, был добровольным (не вынужденным, не следствием применения к нему принуждения);

6) подозреваемый (обвиняемый и др.) отказывается не от участия в уголовном процессе конкретного адвоката в качестве защитника, а вообще от помощи любого защитника;

7) подозреваемому (обвиняемому и др.) разъяснены последствия отказа от помощи защитника;

8) отказ от защитника зафиксирован письменно (в расписке, заявлении или протоколе следственного действия).

7. О праве, а не об обязанности следователя (дознавателя и др.) обеспечить участие в уголовном процессе защитника, несмотря на отказ от него со стороны подозреваемого (обвиняемого и др.), можно говорить лишь применительно ко всем остальным, помимо указанных в п. п. 2 — 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, в том числе и предусмотренном ч. 4 ст. 247 УПК РФ, случаям. В тех ситуациях, когда участие в уголовном процессе защитника не обязательно, следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе вправе назначить подозреваемому (обвиняемому и др.) защитника именно исходя из того, что отказ от такового не является для него обязательным.

8. Положения ч. 2 к.с. предоставляют следователю (дознавателю и др.) право обеспечить участие защитника в уголовном процессе и в случае отказа от помощи такового. Но вне зависимости от того, останется ли в уголовном процессе защитник или же нет, следователь (дознаватель и др.) обязан рассмотреть и разрешить каждое заявление подозреваемого (обвиняемого и др.) об отказе от защитника.

9. Согласно ч. 3 к.с. подозреваемый (обвиняемый и др.) может заявить ходатайство о допуске лица в качестве его защитника после того, как было реализовано предоставленное ему право отказа от помощи защитника. Причем такое заявление он вправе делать многократно, так же как и неоднократно отказываться от помощи защитника. Однако ходатайствовать о допуске адвоката (иного лица) в качестве защитника можно лишь в рамках уголовного судопроизводства.

10. Возникает вопрос, распространяются ли правила второго предложения ч. 3 к.с. на те процессуальные действия, во время производства которых подозреваемый (обвиняемый и др.) заявил ходатайство о предоставлении ему помощи защитника? Должен или нет следователь (дознаватель и др.) в этом случае прекратить производство, к примеру, следственного действия, обеспечить прибытие защитника и после этого производство следственного действия начать сначала? Думается, что закон от следователя (дознавателя и т.п.) этого не требует. Однако, если такая возможность имеется и ее реализация может быть осуществлена в рамках назначения уголовного судопроизводства, нами рекомендуется все же дождаться прибытия защитника и произвести процессуальное действие с его участием от начала и до конца.

11. И еще об одном значимом моменте, забывать о котором не стоит. Исходя из содержания п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник наделен правом знакомиться с каждым из вынесенных следователем (дознавателем и др.) постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого, протоколом задержания, постановлений об избрании (отмене, изменении) меры пресечения, а также с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого (обвиняемого и др.), иными документами, которые предъявлялись и (или) должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.), в том числе с постановлением о назначении судебной экспертизы, заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК РФ). Каждый из указанных процессуальных документов должны быть предъявлены по его требованию защитнику, допущенному в уголовный процесс после ранее имевшего место отказа подозреваемого (обвиняемого и др.) от помощи защитника.

12. О значении понятия «процессуальное действие» см. комментарий к ст. 49 УПК РФ.

13. См. также комментарий к ст. ст. 51, 247, 317.7, 364, 389.12, 401.12, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК РФ .

———————————
Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Заявление об отказе от помощи защитника: Комментарий к Статье 52 УПК РФ УПК РФ. М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Другой комментарий к Ст. 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

1. Пользоваться помощью защитника в отстаивании своих прав и интересов — право подозреваемого, обвиняемого. Ввиду этого он вправе на любом этапе производства по делу отказаться от защитника. Отказ должен быть письменным, в виде отдельного заявления или записи в протоколе соответствующего следственного действия, в котором участвует подозреваемый (обвиняемый).

2. Допускается только добровольный отказ от защитника. Вынужденный отказ не может быть принят. Поэтому при заявлении подозреваемым, обвиняемым отказа от защитника следует выяснять мотивы отказа. В судебной практике отказ признавался вынужденным, если он был заявлен по причине отсутствия средств на оплату труда адвоката . В такой ситуации подозреваемому, обвиняемому следует разъяснить положения закона, позволяющие полностью или частично освободить его от оплаты услуг по оказанию ему юридической помощи.
———————————
БВС. 1993. N 6. С. 7; 1995. N 9. С. 11.

3. Неявка защитника для участия в следственном действии или в суд не может служить основанием к отказу от защитника. В этом случае отказ считается также вынужденным. Правомерным отказ будет только при наличии реальной возможности участия защитника в деле.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» обращается внимание на то, что в случае принятия отказа от защитника судом должно быть вынесено мотивированное определение (постановление). Думается, что и в ходе предварительного расследования принятие отказа от защитника следует оформлять постановлением. Должно быть вынесено также определение (постановление) с приведением соответствующих мотивов, если отказ от защитника не принимается.

В случаях, когда по решению суда в качестве защитника обвиняемого наряду с адвокатом участвует один из близких родственников или иное лицо, то принятие отказа от защитника-адвоката влечет прекращение участия в деле и этого лица (за исключением производства у мирового судьи).

4. Отказ от услуг конкретного защитника не является отказом от защитника вообще. Бывают случаи, когда обвиняемый заявляет отказ от защитника, потому что их позиции по делу расходятся. Поскольку важным условием защиты являются отношения доверия между защитником и его подзащитным, такой отказ должен быть принят. Навязывание обвиняемому неугодного ему защитника равносильно оставлению его без защиты. Принимая такой отказ, дознаватель, следователь, судья (суд) обязаны принять меры к участию в деле другого защитника по соглашению или по назначению.

5. При отказе от защитника в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным, всегда особенно тщательно следует выяснять причины отказа. Отказ может иметь место только после разъяснения подозреваемому, обвиняемому права иметь защитника и выяснения вопроса, желает ли он воспользоваться этим правом.

6. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда во всех случаях заявления о таком отказе.