Может ли адвокат быть третейским судьёй

Разъяснения о возможности адвоката выполнять функции третейского судьи, председателя третейского суда при рассмотрении гражданско-правовых споров в третейском суде (утв. Решением Совета 24.01.12 г.)о от 18.07.2012

Совет Адвокатской палаты Красноярского края

Запрос адвоката Долгинцева В.И.

Прошу Совет Адвокатской палаты Красноярского края разъяснить, может ли адвокат выполнять функции третейского судьи либо председателя третейского суда при рассмотрении гражданско-правовых споров в третейском суде?

Решением Совета Адвокатской палаты

Протокол № 01/12 от 24 января 2012 г.

РАЗЪЯСНЕНИЯ

О возможности адвоката выполнять функции третейского судьи, председателя третейского суда при рассмотрении гражданско-правовых споров в третейском суде

Руководствуясь статьей 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, Совет Адвокатской палаты разъясняет следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон о третейских судах) третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.

В силу пункта 7 статьи 8 Закона о третейских судах третейским судьей не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.

Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, включают, в том числе, гонорар третейских судей (часть 1 статьи 15 Закона о третейских судах).

Согласно части 1 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре) адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Пункт 3 статьи 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает, что адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 31.03.2009 № 17412/08 пункт 1 статьи 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не допускает вступления адвоката в трудовые отношения и занятия им государственных и муниципальных должностей. Деятельность в качестве третейского судьи не опосредуется трудовым отношением, а должность третейского судьи не относится к государственным или муниципальным должностям.

Законодательство в ряде случаев устанавливает прямой запрет для определенных лиц осуществлять полномочия третейского судьи.

Такой прямой законодательный запрет существует в отношении судей (пункт 3 статьи 3 Закона Российской Федерации от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). При этом историческое толкование показывает, что наличие в Законе запрета на занятие судьей иной оплачиваемой работой, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности (аналогично в действующем Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре), не рассматривалось как достаточное для запрета судьям осуществлять деятельность в качестве третейского судьи, в связи с чем законодателю потребовалось дополнение названного Закона упомянутым прямым запретом судьям быть третейскими судьями (пункт 1 статьи 1 Федерального закона от 15.12.2001 № 169-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации»).

Пункт 7 статьи 8 Закона о третейских судах и статья 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержат императивных норм, запрещающих адвокатам осуществлять полномочия третейского судьи в третейском судопроизводстве.

Иное толкование положения статьи 8 Закона о третейских судах существенно ограничивает права адвокатов и искажает смысл альтернативного судопроизводства, предусматривающего обязательное участие профессиональных юристов (пункт 2 указанной статьи Закона), сообщество которых в значительной степени состоит из адвокатов. Кроме того, приводит к дискриминации профессиональных юристов, относящихся к адвокатскому сообществу, по сравнению с юристами, не имеющими данного статуса. При этом деятельность адвокатов более подвержена регламентации, ограничениям и контролю, чем деятельность юристов, не являющихся адвокатами.

Законодательство допускает участие адвоката в работе третейского суда в качестве третейского судьи при условии, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями и не имеет иной заинтересованности в деле.

Адвокаты при принятии функций арбитров по делу не должны допускать «конфликта интересов».

Практика включения адвокатов в число третейских судей является широко распространенной во многих европейских странах, США и Российской Федерации. Например, 2 декабря 2008 года был образован Третейский суд для разрешения экономических споров при Федеральной палате адвокатов РФ, в Регламенте которого указывается, что он является самостоятельным постоянно действующим третейским судом, осуществляющим свою деятельность в соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации». В этот суд входят третейские судьи, включенные в список, утверждаемый Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. При этом на момент образования этого третейского суда отмечалось, что адвокатское сообщество, предоставляя предприятиям, организациям, предпринимателям новые возможности для развития, для цивилизованного ведения дел, для реализации своих гражданских прав, вступает в качественно новый этап своей деятельности; создание третейского суда при адвокатском сообществе является значимым событием как для всех участников адвокатского сообщества, так и для всего российского общества в целом и давно назревшей необходимостью.

Может ли адвокат быть третейским судьёй

Федеральный, мировой, третейский

Федеральный или мировой судья – это профессия и статус, а третейский судья – это выборная должность. Участники конфликта интересов устанавливают правила спора и приглашают арбитра, который разрешит ситуацию, руководствуясь законодательством. Федеральные и мировые судьи рассматривают дела только в соответствии с законом и на его основании, и разница между ними и третейским судьёй, в первую очередь, в положении.

Помимо этого, арбитры не связаны судебной практикой, сложившейся в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, они более самостоятельны в толковании и применении закона. Разрешая спор, арбитр, как правило, может себе позволить тщательней и глубже изучить вопрос, потому что сроки не всегда так же строги, как в государственных судах, и стороны заинтересованы прежде всего в правильном, а не в срочном решении задачи.

Кто может быть третейским судьёй

Формально никакого специального образования или опыта третейскому судье не нужно – его могут выбрать из представителей любой профессии. Однако в Федеральном законе от 29.12.2015 N 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» прописано, что арбитр должен быть старше 25 лет и дееспособен. Юридическое образование необходимо единолично принимающему решение третейскому судье или председателю третейского суда в случае коллегиального разрешения спора.

История третейских судей тянется с рынков, где покупатели, споря с продавцами, призывали к урегулированию ситуации пользующегося авторитетом в деловой среде человека, выбирая его своим судьёй. Формально выступать в качестве третейского судьи и принимать решения по коммерческим спорам может человек без экономических знаний и юридической практики, но, на мой взгляд, без понимания специфики спора, принятого порядка и правил разрешения подобных дел заниматься такой деятельностью неправильно и непрофессионально.

Тайна, покрытая мраком

В отличие от судов общей юрисдикции, заседание третейского суда закрытое. Даже от ведения протокола по соглашению сторон можно отказаться. Строгая конфиденциальность – одно из существенных преимуществ разрешения споров в третейском суде перед судами государственными. Регулярно приходится работать если не с коммерческой тайной, то с информацией для весьма ограниченного круга лиц. Её сохранность обеспечивается требованием закона и поддерживается правилами рассмотрения и разрешения споров. Авторитет в данной профессии – это всё! Потому для не умеющего хранить тайны арбитра будущего в этом деле нет.

На что живёт арбитр

Работа третейского судьи непостоянна по своей природе. Поскольку его избирают для разрешения конкретных споров и платят гонорар, то он жёстко зависит от наличия или отсутствия клиентов. Привлечь участников отношений для разрешения возникших или могущих возникнуть из этих отношений спорных ситуаций можно благодаря публичному просвещению и рассказу о таких возможностях. Говорить о рекламе здесь, пожалуй, некорректно. Но если у арбитра нет соответствующего профессионального авторитета, информирование будет бесполезно. Как и в частной юридической практике, в данной области серьёзные клиенты приходят по рекомендации.

При этом третейский судья может совмещать свою работу с основной профессией. Ограничения на профессию арбитра заложены в соответствующем профессиональном законодательстве. Так, не может быть третейским судьёй действующий федеральный или мировой судья. Адвокатская же деятельность с такой работой совместима.

Взятки и непредвзятость

В Федеральном законе прописано, что третейский судья и его близкие родственники не должны быть судимы. Но есть ещё и требования к репутации потенциального судьи. Критерии поступков, которые считаются несовместимыми с деятельностью арбитра, общие. Сами стороны, выбирая судей, свободны в своих возражениях относительно конкретной кандидатуры. Спорящие стороны не должны сомневаться в объективности, беспристрастности и профессионализме избранного судьи.

Одно из главных требований, предъявляемых к третейскому судье – непредвзятость. Часто приходится слышать о «карманности» отечественных третейских судов, но нельзя огульно осуждать всех арбитров. Меня ещё не подкупали (улыбается). Риск столкнуться с недовольной решением стороной присутствует, но такого же рода риск есть, например, и в адвокатской деятельности. И это единственный малозначимый минус в работе.

Адвокат и судья меняются ролями

Опыт работы третейским судьёй может оказаться полезен для юриста. Это очень ответственная работа с высокой степенью концентрации на проблеме. Такой опыт будет полезен кому угодно! Юристу же важно встать по другую сторону барьера, оказаться на месте судьи и понять, как нелегко иногда принять судьбоносное решение, абстрагировавшись от эмоций и интересов, руководствуясь только буквой закона.

§ 2. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА В ТРЕТЕЙСКОМ СУДЕ

Третейское разбирательство можно условно разбить на следующие стадии: а) заключение сторонами арбитражного соглашения (оговорки); б) предъявление иска и подготовка дела к слушанию; в) рассмотрение дела по существу и вынесение решения; г) исполнение решения.

Какое же дело может быть рассмотрено в третейском суде?

Прежде всего необходимо помнить, что в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Это может быть спор как между юридическими лицами, так и физическими, вне зависимости от того, к юрисдикции какой страны относятся стороны и какое материальное и процессуальное право они выбрали необходимым к применению в споре. Это могут быть две организации из разных стран, но и два российских юридических лица могут избрать местом разрешения спора, например, Лондонский международный третейский суд.

Исходя из анализа Арбитражного процессуального кодекса РФ, нельзя передавать на разрешение третейского суда споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений (ст. 29); по делам специальной подведомственности арбитражным судам — о банкротстве, о создании, реорганизации, ликвидации, регистрации предприятий, о защите деловой репутации в сфере экономической деятельности и некоторые другие (ст. 33); об установлении фактов, имеющих юридическое значение (ст. 30). Адвокату нужно четко знать эти ограничения, давая рекомендации клиенту, при принятии решения о записи в договор третейского соглашения.

Об отнесении разрешения спора к конкретному третейскому суду между сторонами должна быть заключена соответствующая арбитражная оговорка. Такая запись называется третейским соглашением. В третейском соглашении сторонами должно четко указываться название суда, который они избрали в качестве третейского. Судебная практика рассматривает отсутствие в третейском соглашении наименования конкретного суда, компетентного рассматривать споры между сторо-

нами, как свидетельство о незаключении соглашения о передаче спора третейскому суду10.

Третейское соглашение должно быть совершено в письменной форме (ст. 7 Закона «О третейских судах в РФ») и может содержаться как в самом договоре, из которого вытекает спор, так и в отдельном соглашении, предусматривающем рассмотрение будущих споров третейским судом. Такое соглашение может быть заключено также и путем обмена письмами, сообщениями по телеграфу, телетайпу, с использованием иных средств связи либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на него, в которых одна сторона утверждает о наличии такого соглашения, а другая не возражает против этого11.

При рассмотрении вопроса о возможности рассмотрения дела третейским судом адвокату следует помнить о том, что третейское соглашение о разрешении спора по так называемому договору присоединения действительно только при условии, что такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Императивное указание об этом содержится в ст. 5 Закона «О третейских судах в РФ».

В третейское соглашение лучше «закладывать» материальное право страны, где договор будет исполняться, либо делать запись, что стороны будут руководствоваться обычаями международной торговли, а процессуальное право следует определять регламентом соответствующего третейского суда12.

За третейским соглашением по общему правилу признается наличие определенной юридической самостоятельности и автономности по отношению к иным условиям договора (п. 1 ст. 17 Закона «О третейских судах в РФ»). А это, в свою очередь, означает, что споры о признании договора ничтожным могут рассматриваться в третейском суде согласно оговорке. Третейский суд в таком случае имеет право, признав договор недействительным, рассмотреть все спорные вопросы, связанные с последствиями недействительности сделки. Вместе с тем каждая из сторон может обратиться с иском о признании недействительной арбитражной оговорки и в государственный суд. При этом государственный суд обязан рассмотреть дело и вынести решение.

10 Рассмотрению этого вопроса посвящена статья: Кирилюк М. Утрата возможности обращения к третейскому суду // Хозяйство и право. 2000. № 12. — С. 97-100.

11 См.: Вестник ВАС. 2000. № 10. — С. 78-81.

12 См. подробнее о порядке составления арбитражных оговорок: Эдлунд Л., Содерлунд К. Как составить арбитражное соглашение (на примере Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма) // Хозяйство и право. 1999. № 4.

Адвокат должен дать совет своему клиенту о том, какой третейский суд наиболее целесообразно определить местом проведения судебного разбирательства. Перед тем как его выбрать и рекомендовать клиенту, адвокату необходимо изучить хотя бы в общих чертах национальное арбитражное право страны места проведения арбитража и детально регламент самого третейского суда13. Это необходимо сделать, поскольку обычно процедура рассмотрения дела будет проходить по процессуальным правилам, существующим в судах страны нахождения третейского суда с особенностями, предусмотренными его регламентом.

Адвокат, заключив соглашение на ведение подобного дела, должен четко установить, подведомственно ли дело арбитражному или третейскому суду, если третейскому, то какому именно. Это будет видно из анализа арбитражной оговорки. Многие арбитражные суды имеют собственные тексты арбитражных соглашений. Несоблюдение требований к форме соглашения может привести к неоправданным затяжкам в процессе, а иногда и в отказе в приеме искового заявления третейским судом.

Приведем в качестве примера формулировки двух третейских оговорок. Оговорка, рекомендуемая для применения в МКАС при ТПП: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом» и Лондонском международном третейском суде: «Любой спор, возникающий по настоящему контракту или в связи с ним, в том числе любой вопрос в отношении его существования, действительности или прекращения, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное разрешение в арбитраж согласно регламенту Лондонского международного третейского суда, каковой регламент в результате ссылки на него считается частью настоящей оговорки».

Адвокат также должен напомнить клиенту, что можно избежать трудностей и расходов, если точно указать право, которым будет регулироваться их контракт. Стороны могут также, если они хотят, указать число арбитров, место проведения и язык арбитражного разбирательства.

Могут быть использованы следующие положения:

— правом, регулирующим настоящий контракт, является материальное право. (страны);

13 См.: Регламенты международных арбитражных судов. — М.: Юристъ, 2001.

— арбитражный суд состоит из. (единоличного или трех) арбитра (арбитров). (В случае арбитражного суда в составе трех арбитров можно включить следующую фразу: «. кандидатуры двух из них должны быть выдвинуты соответствующими сторонами»);

— место проведения арбитражного разбирательства. (город);

— язык арбитражного разбирательства.

Именно так дословно следует излагать эти формулировки в договоре, чтобы тот или иной третейский суд приняли дело к производству, и не было бы оснований к оспариванию процессуальных аспектов третейского разбирательства.

В случае, когда существует опасность, что одна из сторон может отказаться участвовать в третейском разбирательстве, оговоркой необходимо предусмотреть, что третейский суд может вынести свое решение в отсутствии неявившейся стороны при условии ее надлежащего уведомления о проведении процесса.

Но адвокату нужно помнить, что есть и коллизионные проблемы в подсудности дел государственному или третейскому суду.

Кроме того, арбитражный суд может принять иск к рассмотрению и в случае наличия в контракте третейского соглашения, если сочтет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п. 3 ст. 2 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 1958 г.). Также, когда спор возник из правоотношений, которые не относятся к компетенции третейских судов, арбитражный суд при наличии третейского соглашения в контракте вправе принять иск к рассмотрению (п. «с», ч. 2 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, 1961 г.).

Этими коллизионными положениями международного и внутреннего права адвокату необходимо умело пользоваться для защиты интересов клиента и направления дела в нужное русло.

Если какая-то сторона обращается с иском по существу спора, несмотря на наличие третейского соглашения, в арбитражный суд, то последний должен приступить к рассмотрению дела при отсутствии возражений другой стороны. Когда другая сторона возражает против рассмотрения дела в арбитражном суде, то при условии действительности третейского соглашения суд обязан оставить иск без рассмотрения14.

Итак, адвокат решил, что третейское соглашение позволяет передать дело в третейский суд и слушание дела именно этим судом наиболее целесообразно для клиента. Иск предъявляется по общим правилам, которые изложены в главе «Деятельность адвоката в арбитражном процессе». Причем, в отличие от арбитражного процесса в России, в ходе третейского разбирательства любая из сторон, как правило, может изменять и дополнять исковые требования или возражения по иску.

При подаче иска в третейский суд необходимо заплатить пошлину, размер которой и реквизиты по уплате адвокату нужно узнать непосредственно в аппарате соответствующего суда. Подавая иск, необходимо рассмотреть вопрос и по мерам его обеспечения. Такими мерами в третейских судах могут быть арест денежных средств или имущества должника либо запрещение ответчику или третьим лицам совершать определенные действия.

Перед началом третейского разбирательства стороны имеют возможность выбора судей. Свобода избрания состава суда, а он может быть единоличным или в составе трех судей, является еще одним преимуществом третейского суда. В постоянно действующих третейских судах выбор осуществляется из утвержденного списка арбитров. Обычно в него включаются высококвалифицированные юристы с опытом практической работы в сфере регулирования экономических отношений. Адвокату необходимо изучить список всех судей третейского суда, по возможности проанализировать преимущества и недостатки каждого из них, навести справки об их работе, профессиональных качествах и знаниях, после чего следует дать рекомендации клиенту.

Учитывая, что стороны достаточно вольны в вопросе о форме процесса в третейском разбирательстве, адвокату следует четко продумать структуру проведения арбитражного про-

14 См.: Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. 6); Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 11.06.99 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8. — С. 8; комментарии к этому Постановлению // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8. — С. 100-103; № 9. — С. 57-61.

цесса, смоделировать возможные ситуации и подготовить заранее необходимые ходатайства для ведения процесса наиболее выгодным для себя образом. В ходе судебного разбирательства адвокату будет предоставлена возможность изложения своей позиции по делу. Тогда он должен доказать, используя все имеющиеся у него средства, те обстоятельства, на которые он ссылается (о процессе доказывания и доказательствах более подробно см. главы «Адвокат в гражданском процессе» и «Деятельность адвоката в арбитражном процессе»).

После проведения судебных слушаний третейским судом выносится письменное решение. По общему правилу такое решение является окончательным и обязательным для сторон. Однако по законодательству некоторых стран, в частности России, Англии, Швейцарии, Германии, Австрии, оно может быть отменено в государственном суде по ограниченному кругу оснований, связанных в основном с процессуальными нарушениями, допущенными при третейском разбирательстве. Поэтому адвокату следует четко знать такие нормы для их использования в случае вынесения неблагоприятного решения для его клиента.

Представляется правильной рекомендация клиенту о целесообразности приглашения для участия в процессе местных адвокатов, если третейское разбирательство будет происходить в иностранном государстве.

Российское третейское разбирательство основано на общих принципах третейских процедур, описанных выше. Что касается некоторых особенностей деятельности адвоката в Российском третейском суде, определенных в Федеральном законе «О третейских судах в РФ», то среди них в числе основных следует выделить порядок предъявления встречного иска и принятия обеспечительных мер в третейском разбирательстве.

В соответствии со ст. 24 Закона ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца. Но что особенно важно — при выполнении условия, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением. Это означает, что адвокат ответчика при планировании защитительной позиции должен не только оценить и доказать взаимосвязь встречного и основного требования, но и проверить путем тщательного анализа текста договора саму возможность рассмотрения вытекающего из него встречного требования именно в третейском суде в соответствии с третейским соглашением, если таковое наличествует в договоре.

Если при третейском разбирательстве возникает необходимость в принятии обеспечительных мер, то заинтересованная

сторона вправе просить об этом третейский суд. Суд в соответствии со ст. 25 Федерального закона «О третейских судах в РФ» может распорядиться о принятии таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, «которые он считает необходимыми». То есть юрисдикция третейского суда в этом плане достаточно широка, и это обстоятельство адвокату нужно умело использовать. При этом заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается адвокатом заинтересованной стороны в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или по месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. Такое заявление оплачивается государственной пошлиной, к нему прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, а также само определение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

При определении, какой же суд в этом и других случаях будет являться «компетентным» судом, адвокату нужно помнить, что согласно ст. 2 Федерального закона «О третейских судах в РФ», компетентный суд — арбитражный суд субъекта Российской Федерации по спорам, подведомственным арбитражным судам, районный суд — по спорам, подведомственным судам общей юрисдикции, в соответствии с подсудностью, установленной арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством РФ.

О ПРАВОМЕРНОСТИ ВЫПОЛНЕНИЯ ЛИЦОМ, ИМЕЮЩИМ СТАТУС АДВОКАТА, ФУНКЦИЙ ТРЕТЕЙСКОГО СУДЬИ

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 31 марта 2009 г. N 17412/08

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего — первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Валявиной Е.Ю.;
членов Президиума: Андреевой Т.К., Витрянского В.В., Вышняк Н.Г., Завьяловой Т.В., Иванниковой Н.П., Козловой О.А., Нешатаевой Т.Н., Першутова А.Г., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. —
рассмотрел заявление автономной некоммерческой организации «Центр исследований «Неравновесные системы и технологии» о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.12.2008 по делу N А40-30595/08-50-258 Арбитражного суда города Москвы.

В заседании приняли участие:
от заявителя — автономной некоммерческой организации «Центр исследований «Неравновесные системы и технологии» — Ягодин О.С.;
от общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис-Спектр» — Василенко А.А., Зубаирова М.В.

Заслушав и обсудив доклад судьи Сарбаша С.В., а также выступления представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.

Автономная некоммерческая организация «Центр исследований «Неравновесные системы и технологии» (далее — организация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего третейского суда при некоммерческом партнерстве «Российское газовое общество» (далее — постоянно действующий третейский суд, третейский суд) от 18.04.2008 по делу N ТС.РГО-01/2008 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис-Спектр» (далее — общество) в пользу организации денежных сумм.
Решением третейского суда от 18.04.2008 по делу N ТС.РГО-01/2008 удовлетворен иск организации к обществу о взыскании 71 842 548 рублей 87 копеек (69 924 000 рублей основного долга по договору беспроцентного займа от 03.05.2007, 1 918 548 рублей 87 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и 1 695 484 рублей расходов по оплате третейского сбора).

Поскольку общество в добровольном порядке не исполнило решение третейского суда, организация обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение указанного решения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 заявление о выдаче исполнительного листа удовлетворено. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 03.12.2008 определение от 07.10.2008 отменил, в удовлетворении заявления организации отказал.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции организация просит его отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении норм права, и оставить без изменения определение суда первой инстанции.

В отзыве на заявление общество просит оставить данный судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Удовлетворяя заявление организации, суд первой инстанции счел, что обществом не представлено доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств для отказа в выдаче исполнительного листа, определенных частью 2 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, отказывая в удовлетворении требования организации, исходил из того, что постоянно действующим третейским судом нарушен предусмотренный статьей 18 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон о третейских судах) принцип третейского разбирательства о равноправии сторон, предполагающий признание за сторонами третейского разбирательства равных процессуальных прав, поскольку ни по одному из двух адресов, указанных в исковом заявлении и договоре, общество не получило письма с предложением об избрании судей третейского суда, вследствие чего не смогло принять участия в формировании состава этого суда.

Кроме того, суд кассационной инстанции сослался на то, что в нарушение пункта 7 статьи 8 Закона о третейских судах третейским судьей был назначен адвокат.

Названная норма Закона о третейских судах императивно устанавливает требования к кандидатуре третейского судьи, а именно: третейским судьей не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре) адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Сформулированная таким образом норма Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает ограниченный (исчерпывающий) перечень видов деятельности, которыми могут заниматься адвокаты. Рассмотрение споров, в том числе и в качестве третейского судьи, к деятельности, разрешенной законом, не относится.

Суд кассационной инстанции счел, что в связи с указанным обстоятельством решение третейского суда от 18.04.2008 принято незаконным составом суда и нарушает основополагающий принцип российского права, установленный статьей 47 Конституции Российской Федерации, заключающийся в том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (пункт 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем данные выводы суда кассационной инстанции являются ошибочными ввиду следующего.

Предусмотренное статьей 10 Закона о третейских судах право на избрание одного из судей состава третейского суда не может рассматриваться в отрыве от обязанностей стороны спора действовать разумно и осмотрительно, а также независимо от тех рисков, которые с неизбежностью возникают в связи с заключением участником гражданского оборота третейского соглашения.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона о третейских судах документы и иные материалы считаются полученными в день их доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится и не проживает.

Сторона третейского соглашения, действуя разумно и осмотрительно, не может не осознавать, что в соответствующих случаях возможно начало процедуры третейского разбирательства. Указывая в договоре, содержащем третейское соглашение, свои адреса места нахождения, сторона договора должна осознавать, что именно по этим адресам в случае начала третейской процедуры будет направляться судебная корреспонденция. Учитывая это, сторона договора для реализации своих прав должна предпринять необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, возлагаются на ее получателя. Иное истолкование нормы права могло бы повлечь злоупотребления со стороны недобросовестных участников третейского процесса, которые, уклоняясь от получения корреспонденции, могли бы парализовать само третейское разбирательство, несмотря на свое согласие участвовать в нем. Действия участника третейского процесса, не предпринявшего должных мер по получению корреспонденции по сообщенным им адресам и ссылающегося впоследствии на собственную неосмотрительность в доказательство нарушения его права, не могут быть признаны отвечающими принципу добросовестности. Такое истолкование закона, в соответствии с которым отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда допускается по мотиву неполучения участником третейского процесса корреспонденции по указанным им собственным адресам, может поставить под угрозу существование самого института третейского разбирательства ввиду наличия высокого риска опровержения его результата по формальным основаниям.
——————————————————————
Примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду абзац четвертый подпункта 1 пункта 2 статьи 46 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ, а не абзац четвертый подпункта 1 пункта 1 статьи 46.
——————————————————————
Исходя из абзаца четвертого подпункта 1 пункта 1 статьи 46 Закона о третейских судах решение третейского суда не подлежит принудительному исполнению, если состав третейского суда и третейское разбирательство не соответствовали требованиям статей 8, 10, 11 и 19 указанного Закона.
Пункт 1 статьи 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не допускает вступления адвоката в трудовые отношения и занятия им государственных и муниципальных должностей. Деятельность в качестве третейского судьи не опосредуется трудовым отношением, а должность третейского судьи не относится к государственным или муниципальным должностям.

Законодательство в ряде случаев устанавливает прямой запрет для определенных лиц осуществлять полномочия третейского судьи.
Такой прямой законодательный запрет существует в отношении судей (пункт 3 статьи 3 Закона Российской Федерации от 26.06.1992 N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). При этом историческое толкование показывает, что наличие в Законе запрета на занятие судьей иной оплачиваемой работой, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности (аналогично в действующем Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре), не рассматривалось как достаточное для запрета судьям осуществлять деятельность в качестве третейского судьи, в связи с чем законодателю потребовалось дополнение названного Закона упомянутым прямым запретом судьям быть третейскими судьями (пункт 1 статьи 1 Федерального закона от 15.12.2001 N 169-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации»).

Пункт 7 статьи 8 Закона о третейских судах и статья 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержат императивных норм, запрещающих адвокатам осуществлять полномочия третейского судьи в третейском судопроизводстве.

Практика включения адвокатов в число третейских судей является широко распространенной в Российской Федерации.
Между тем толкование положения статьи 8 Закона о третейских судах, данное в постановлении суда кассационной инстанции от 03.12.2008, существенно ограничивает права адвокатов и искажает смысл альтернативного судопроизводства, предусматривающего обязательное участие профессиональных юристов (пункт 2 указанной статьи Закона), сообщество которых в значительной степени состоит из адвокатов.

Законодательство допускает участие адвоката в работе третейского суда в качестве третейского судьи при условии, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями и не имеет иной заинтересованности в деле.

Доказательств такой связи у адвоката, назначенного третейским судьей по настоящему делу, равно как иной его заинтересованности в исходе дела обществом не представлено.

Такое истолкование закона приводит к дискриминации профессиональных юристов, относящихся к адвокатскому сообществу, по сравнению с юристами, не имеющими данного статуса. При этом деятельность адвокатов более подвержена регламентации, ограничениям и контролю, чем деятельность юристов, не являющихся адвокатами.

При названных обстоятельствах оспариваемое постановление суда кассационной инстанции нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, поэтому на основании пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 5 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.12.2008 по делу N А40-30595/08-50-258 Арбитражного суда города Москвы отменить.
Определение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 по указанному делу оставить без изменения.

Проблемы, возникающие при назначении (избрании) адвоката третейским судьей

По мере развития системы третейского судопроизводства все более актуальной становится проблема формирования корпуса третейских арбитров. Критическое отношение Президента РФ к качеству юридического образования, обнародованное на заседании Ассоциации юристов 16 апреля 2009 г. и в последующих выступлениях, обусловлено снижением профессионализма практикующих юристов.

Законодатель (ст. 10 Закона о третейских судах) предусмотрел право сторон хозяйственного спора самостоятельно избирать для обращения третейские суды и персоналии третейских судей. Таким образом, предполагалось автоматическое функционирование механизма качественного профессионального отбора третейских арбитров. С точки зрения здравого смысла субъект не станет обращаться за профессиональной помощью к непрофессионалу. Своего рода естественный отбор по признакам честности и профессионализма.

Наличие высшего юридического образования в обязательном порядке требуется от третейского арбитра, рассматривающего спор лично, и от председателя состава третейских судей. Таким образом определен своеобразный образовательный ценз для претендентов на звание третейского судьи (хотя в состав коллегии третейских судей может входить и лицо, не имеющее высшего юридического образования). На третейских судей не распространяет действие Кодекс судейской этики и Закон РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации». Законодательство РФ о третейских судах и международных экономических арбитражах не содержит ограничительных требований по профессиональной принадлежности третейских судей, что создает возможность привлекать к деятельности третейских судов в качестве арбитров высококвалифицированных адвокатов.

В силу ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность определяется как квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе. Высокая квалификация адвоката обеспечивается реализацией положений ст. 7, 9, 12 Закона: адвокатом может стать лишь лицо с высшим юридическим образованием и опытом правовой работы, успешно сдавшее квалификационный экзамен, адвокат обязан постоянно совершенствовать свои знания и повышать квалификацию.

В то же время ст. 2 Закона гласит, что адвокат не в праве вступать в трудовые отношения в качестве работника за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности. Именно ссылка на эту норму лежит в основе расширительного толкования ограничения на профессионально-трудовую деятельность адвоката и позволяет утверждать ряду представителей органов юстиции о невозможности функционирования адвоката в качестве третейского судьи. Но буквальное толкование законодательного обременения позволяет рассматривать в качестве запрещенной для адвоката деятельности лишь деятельность в рамках трудовых отношений. Формально адвокат может даже заниматься предпринимательской деятельностью вне сферы оказания юридических услуг.

В ходе отправления своих функций третейский судья не вступает в трудовые отношения. Особенно это очевидно в отношении третейских судов ad hoc. Но и в постоянно действующих судах отсутствуют трудовые отношения. В силу ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовых функций, подчинении работником правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда.

Деятельность же третейского судьи имеет иные основания. Прежде всего, очевидно отсутствие фигуры работодателя третейского судьи (нельзя же в качестве такового воспринимать избравшую его сторону), он не является субъектом служебного (корпоративного) подчинения, к нему не могут быть применены меры дисциплинарного взыскания. Вознаграждение третейского судьи, как часть третейского сбора, носит характер не заработной платы (не имеет никакого отношения к фонду заработной платы, в силу чего и не подлежит соответствующему налогообложению), а гонорара. Данную точку зрения разделяет и Президиум ВАС РФ. В своем постановлении от 31.03.2009 № 17412/08 Суд указал, что деятельность в качестве третейского судьи не опосредуется трудовым отношением, а статус третейского судьи не относится к государственным или муниципальным должностям.

Пикантность ситуации придает тот факт, что в рамках данного дела упомянутая судебная инстанция высказывала противоположные мнения по рассматриваемому вопросу. Изначально суд исходил из того, что хотя деятельность в качестве третейского судьи и не является трудовой, и на отношения, в которые вступает третейский судья, не распространяется законодательство о труде, она (деятельность) является оплачиваемой и потому может быть приравнена к трудовой деятельности. Таким образом, деятельность адвоката в качестве третейского судьи не является разрешенной федеральным законом для его статуса в рамках допустимых трудовых отношений. Впоследствии Президиум ВАС РФ по этому же делу сформулировал иное положение (см. определение от 10.02.2009 № 17412/08): ни Закон о третейских судах, ни Закон об адвокатуре не содержат императивных норм, запрещающих адвокатам осуществлять полномочия третейского судьи в третейском разбирательстве.

Изложенное позволяет рассматривать сложившуюся практику отмены третейских решений по основанию рассмотрения дела третейским судьей-адвокатом и дисциплинарного преследования адвокатов, выполняющих функции третейских судей, как не соответствующую закону. Помимо этого следует также отметить, что деятельность третейских судов также не является предпринимательской деятельностью и не может преследовать извлечение прибыли.

В адвокатском сообществе, к сожалению, распространено мнение, что третейское разбирательство является разновидностью оказания юридических услуг. Следовательно, если адвокат избран в качестве третейского судьи для решения конкретного спора, то эта его деятельность по своему характеру ничем не отличается от традиционной адвокатской деятельности — оказание правовой помощи на профессиональной основе. Крайне негативное заблуждение. Оказание юридических услуг сопровождается формированием специфических отношений между адвокатом и клиентом: адвокат в своем поведении связан позицией клиента, его деятельность направлена на квалифицированное удовлетворение интересов клиента в правовой помощи, адвокат не может представлять противоположно направленные интересы сразу двух клиентов (конфликт интересов). Третейская деятельность является разновидностью своеобразного симбиоза реализации прав граждан и юридических лиц на судебную защиту собственных прав и интересов и самозащиты собственных интересов. Третейский судья по своему характеру является не чем иным, как независимым арбитром, который не может оказывать предпочтение ни одной из сторон третейского разбирательства, а тем более отстаивать ее интересы (принцип независимости третейского судопроизводства).