Адвокат при проведении орм

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов (Чуркин А.В.)

Дата размещения статьи: 11.05.2016

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) распространяет понятие «жилище» на помещения, используемые для профессиональной или служебной деятельности, в частности адвокатской, поскольку эта деятельность не может исключаться из содержания личной (частной) жизни граждан . Согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона N 63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ «Об адвокатуре») проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Определения Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 N 439-О и от 21.10.2008 N 673-О-О также связаны с применением названного пункта, но в рамках следственных действий, производимых в служебных помещениях адвокатов. В первом случае в помещении юридической фирмы «Юстина» (Москва) проводился обыск по уголовному делу, возбужденному в отношении граждан (коммерсантов), которых защищали адвокаты этой фирмы, и противоправные действия коммерсантов не были связаны с деятельностью фирмы «Юстина». Во втором случае до возбуждения уголовного дела на основании оперативной информации Управления ФСБ России по Курской области следователь провел осмотр места происшествия в служебном помещении коллегии адвокатов «Защитник» Курской коллегии адвокатов. В этих двух случаях при производстве следственных действий изымались предметы и документы, составляющие адвокатскую тайну.
———————————
См.: Постановление ЕСПЧ от 16.12.1992 по делу «Нимитц (Niemietz) против Германии» // ЕСПЧ. Избр. решения. В 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 768 — 773. Следует отметить, что заявитель жалобы гражданин Нимитц (Niemietz) являлся адвокатом. Постановление ЕСПЧ по делу «Компания «Кола Эст» и др. против Франции» (Stes Colas Est and others — France) от 16.04.2002 // Бюллетень ЕСПЧ. 2002. N 4. С. 21, 22. Постановление ЕСПЧ по делу «Пантелеенко против Украины» (Panteleyenko — Ukraine) от 29.06.2006 // Бюллетень ЕСПЧ. 2007. N 1. С. 31, 32.
По жалобе гр. С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и др. на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ: Определение КС РФ от 08.11.2005 N 439-О // СПС «Гарант».
Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гр. Крюкова В.Ф. и Забелина Н.Г. на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 176, 177 и 450 УПК РФ: Определение КС РФ от 21.10.2008 N 673-О-О // СПС «Гарант».

В то же время в Определениях от 22.03.2012 N 629-О-О и от 17.07.2012 N 1472-О Конституционный Суд РФ разъяснил, что:
— при проведении ОРМ, в ходе которых может быть ограничена адвокатская тайна, следует руководствоваться п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатуре» о необходимости получения судебного решения;
— для проведения ОРМ, которые не предполагают ограничения адвокатской тайны, судебное решение не требуется. (Например, адвокат в помещении адвокатского образования передает взятку следователю, и сведения о преступном деянии адвоката не образуют адвокатской тайны, если они не являлись предметом оказания юридической помощи самому адвокату в связи с совершенным им преступлением.)
———————————
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Абдулхамидова А.Г. на нарушение его конституционных прав положениями ст. 8 и 9 ФЗ «Об ОРД», а также ст. 7, 29 и 450 УПК Российской Федерации: Определение КС РФ от 22.03.2012 N 629-О-О // СПС «Гарант».
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Лукаша В.И. на нарушение его конституционных прав ст. 86, 166, ч. 2 ст. 176, ст. 180 и 186 УПК РФ, п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и положениями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: Определение КС РФ от 17.07.2012 N 1472-О // СПС «Гарант».

Думается, что правоприменители должны принять к сведению правовую позицию Конституционного Суда России.
Фабула дела такова: адвокат пришел в следственный изолятор (СИЗО) к своей подзащитной, обвиняемой в совершении особо тяжкого преступления. Ранее уже было вынесено постановление о проведении в отношении адвоката и его подзащитной оперативного эксперимента как ОРМ в условиях следственного изолятора с применением негласной аудио- и видеозаписи. Суд санкционировал это постановление, вынесенное начальником подразделения, осуществляющего ОРД. В кабинете следственного изолятора была установлена соответствующая техническая аппаратура для производства негласной аудио- и видеозаписи. Основанием для проведения такого оперативного эксперимента было выявление лица, совершившего тяжкое преступление (ч. 8 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ «Об ОРД»)). В ходе проведения оперативного эксперимента в отношении адвоката и его подзащитной были получены данные о том:
— что находящаяся под стражей обвиняемая знает место нахождения своего сожителя, который также вместе с ней по данному делу подозревался в совершении особо тяжкого преступления и находился в розыске (после проведения оперативного эксперимента разыскиваемый сожитель был задержан и арестован);
— что адвокат в ходе состоявшейся беседы рекомендовал своей подзащитной отказаться от предшествующих показаний, в которых она полностью признавала себя виновной, и дать новые показания, которые могут существенно смягчить меру ее ответственности в плане квалификации деяния и возможного наказания.
На основании материалов ОРД, а также последующих показаний, данных обвиняемой по обстоятельствам этой беседы с адвокатом с участием уже другого, нового адвоката, который стал осуществлять ее защиту, а от услуг первого отказалась, прокуратура внесла представление на имя руководства адвокатской палаты, в котором отмечалось нарушение адвокатом требований ст. 49 и 53 УПК РФ, предлагалось возбудить в отношении его дисциплинарное производство и прекратить правовой статус адвоката. Рассмотрев представление прокурора, адвокатская палата объявила адвокату выговор. В приказе о наказании акцент был сделан на срыв адвокатом следственных действий (это также отмечалось в представлении прокурора) и предоставлении подзащитной необоснованных гарантий .
———————————
Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: учебник. М.: Экзамен, 2005. С. 49 — 51.

В связи с изложенным отметим следующее.
Во-первых, бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемого своей вины в совершении инкриминируемого ему деяния в ходе личной беседы с адвокатом, пусть даже в условиях следственного изолятора. Эти материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемого и не могут быть положены в основу обвинительного приговора (с этим тезисом согласен Ю.П. Гармаев).
Во-вторых, по данным вопросам имеется практика ЕСПЧ, которую в силу положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней», Постановления Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П, абз. 3 п. 10 и абз. 1 п. 11 Постановления N 5 Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ», п. п. 1 — 3, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и протоколов к ней» необходимо учитывать в правоприменительной деятельности.
Дело Голдер. Гражданин Великобритании Голдер, имея статус арестованного, писал письма своему солиситору (адвокату) и в Европейскую комиссию по правам человека с целью возбудить гражданский иск о клевете в отношении тюремного надзирателя, необоснованно обвинившего его в тайной связи с тюремной администрацией. Данные письма перлюстрировались тюремной администрацией и не направлялись после их прочтения адресатам. По данному делу ЕСПЧ определил нарушение прав гр-на Голдера на переписку в соответствии со ст. 8 Конвенции о защите прав и основных свобод человека (далее — Конвенция, Европейская конвенция) и на доступ в суд в соответствии с ч. 1 ст. 6 данной Конвенции .
———————————
Постановление ЕСПЧ по делу «Голдер против Соединенного Королевства» от 21.02.1975. Series A., N 18.

Дело гр-на А.Б. против Нидерландов (A.B. — Netherlands) N 37328/97, рассмотренное 29.01.2002. По своим фактическим обстоятельствам это дело во многом идентично делу Голдера. Более того, гражданин, незаконно представлявшийся адвокатом осужденного гр-на А.Б., в прошлом сам отбывал срок уголовного наказания в пенитенциарном учреждении, где в момент переписки находился заключенный (заявитель жалобы в ЕСПЧ). Второй участник переписки официально не представлял интересы гр-на А.Б. в качестве защитника по его уголовному делу, но имел правовой статус адвоката. Он лишь ставил на своих почтовых конвертах, адресованных заключенному гр-ну А.Б. в места лишения свободы, пометку «Письмо адвоката клиенту». ЕСПЧ усмотрел нарушение права гр-на А.Б. на переписку в соответствии со ст. 8 Конвенции .
———————————
Бюллетень ЕСПЧ. 2002. N 1. С. 24, 25.

Дело Кэмбелл и Фел. Граждане Великобритании Кэмбелл и Фел были заключены под стражу и обвинялись в дисциплинарных правонарушениях в связи с участием в сидячей забастовке. Им было отказано в просьбе проконсультироваться с солиситором. В конечном итоге они получили доступ к солиситору, но им было разрешено проконсультироваться с ним только в присутствии и в пределах слышимости сотрудника тюремной администрации. ЕСПЧ, выявив нарушение в данном случае положений ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции, постановил, что отсутствие конфиденциальных контактов между адвокатом и клиентом равносильно нарушению права на доступ к правосудию .
———————————
Постановление ЕСПЧ по делу «Кэмбелл и Фел против Соединенного Королевства» от 28.06.1984. Series A., N 80.

Дело N 46221/99 «Оджалан против Турции» (calan — Turkey), рассмотренное 12.03.2003. Данное дело аналогично предыдущему делу. У обвиняемого Оджалана также не было возможности беседовать с адвокатом наедине в таких условиях, чтобы их беседы не были слышны тюремной охране. ЕСПЧ расценил это как нарушение пп. «c» п. 3 ст. 6 Конвенции, который гарантирует каждому обвиняемому защищать себя посредством выбранного защитника .
———————————
Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 8. С. 25.

Дело N 39339/98 «М.М. против Королевства Нидерландов» (M.M. — Netherlands), рассмотренное 08.04.2003. Фабула дела такова: гр-н М.М., будучи адвокатом своего клиента, находящегося в предварительном заключении, познакомился с его супругой С. и решил вступить с ней в сексуальную связь. Гр-ка С. сказала мужу о домогательстве адвоката. Муж сообщил об этом в полицию, которая в свою очередь поставила в известность прокурора. Гр-ке С. было предложено подсоединить к домашнему телефону записывающее устройство для фиксирования звонков, поступающих от адвоката. Сотрудники полиции посоветовали гр-ке С. вести все разговоры с адвокатом в русле «сексуальных услуг», а впоследствии забрали у нее несколько телефонных записей. Адвокат был осужден за сексуальное домогательство. Апелляционный суд также признал адвоката виновным. Решение судов не основывалось на записях телефонных разговоров как доказательствах по делу. После вступления приговора в законную силу осужденный адвокат М.М. обратился с жалобой в ЕСПЧ, оспаривая законность действий полиции, связанных с прослушиванием телефонных переговоров. ЕСПЧ пришел к выводу, что власти Нидерландов нарушили положения ст. 8 Конвенции, приведя следующий аргумент: «Тот факт, что сотрудники полиции предложили гр-ке С. записывать телефонные переговоры с адвокатом ее арестованного мужа по данному делу, никем не оспаривался. Сотрудники полиции с санкции прокурора подсоединили записывающее устройство к телефону гр-ки С., дали ей указание, как им пользоваться, предложили гр-ке С. перевести разговор на тему сексуальных приставаний и забрали записи из ее дома. Таким образом, полиция внесла решающий вклад в претворение задуманной схемы в жизнь, была ответственна за ее начало. При этом как сотрудники полиции, так и прокурор находились при исполнении своих служебных обязанностей. Следовательно, государство было ответственно за эти действия. В этой связи имело место вмешательство «публичных властей» в право заявителя на уважение его корреспонденции». В то же время ЕСПЧ не компенсировал заявителю М.М. моральный вред, но вынес решение о возмещении ему судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством .
———————————
Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 9. С. 33, 34.

По делу «С. против Швейцарии», рассмотренному в 1991 г., ЕСПЧ отметил: «Право обвиняемого сноситься со своим адвокатом вне пределов слышимости третьего лица представляет собой одно из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе и вытекает из положений п. 3 «c» ст. 6 Европейской конвенции. Если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь такому надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер» .
———————————
Цит. по: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 250.

В-третьих, согласно абзацу второму ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатуре» полученные в ходе проведения ОРМ сведения могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.
В-четвертых, допустим, что на основании данных, полученных при проведении ОРМ, адвокатская палата вынесла в отношении первого защитника обвиняемой решение о прекращении статуса адвоката, а он обжаловал это решение в суде, возник бы двойной стандарт правовой оценки одних и тех же фактических обстоятельств как доказательств. С одной стороны, материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемой и не могут быть положены в основу обвинительного приговора в отношении ее, с другой — по версии прокуратуры, эти материалы должны служить надлежащим доказательством в сфере правоотношений, которые регламентируются ФЗ «Об адвокатуре» и ст. 55 ГПК РФ, когда прокурором был затронут вопрос о прекращении адвокатского статуса первого защитника обвиняемой. Представляется, что такой двойной подход недопустим, поскольку он не способствует укреплению единого принципа законности в уголовном и гражданском процессах, в сфере ОРД и законодательства об адвокатуре. Не случайно многие суды (судьи) порой отказывают органам, осуществляющим ОРД, санкционировать такие ОРМ, которые прямо не предусмотрены ФЗ «Об ОРД», но в то же время предусмотрены ст. 8 и 18 ФЗ «Об адвокатуре». Усмотрев несогласованность этих двух Федеральных законов, судьи отдают предпочтение положениям то одного, то другого из них. Законодателю целесообразно обратить внимание на эту проблему и внести соответствующие коррективы, учитывая практику ЕСПЧ и определив понятие конфиденциальности встреч адвоката с подзащитными в аспекте положений п. 5 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ.
В-пятых, допрос арестованной обвиняемой с участием нового адвоката по обстоятельствам ее конфиденциальной беседы с первым защитником не входил в предмет доказывания по ее обвинению. В связи с этим в ходе допроса были нарушены положения ст. 73 УПК РФ, определяющей предмет доказывания по уголовным делам.
В-шестых, в отношении первого адвоката по обстоятельствам встречи с подзащитной уголовное дело, согласно ст. 146, 447 и 448 УПК РФ, не возбуждалось, поэтому допрос бывшей подзащитной с участием нового адвоката в силу положений ст. 73 УПК РФ является юридически ничтожным и незаконным следственным действием.
В-седьмых, при проведении ОРМ были нарушены положения ст. 2 ФЗ «Об ОРД» о задачах осуществления ОРД. Последняя не служит для решения тех задач, которые преследовал проведенный в следственном изоляторе оперативный эксперимент с целью выявления взаимоотношений адвоката и подзащитной, прослушивания обсуждаемой ими тактики защиты от обвинения.
В-восьмых, согласно ст. 3 ФЗ «Об ОРД», ч. 4 ст. 7 УПК РФ, ч. 2 ст. 1 Закона РФ «О прокуратуре РФ» все решения, в том числе представления прокурора, должны быть законными, обоснованными и мотивированными, что нельзя сказать применительно к рассматриваемому случаю.
В-девятых, ст. 93 Стандартных минимальных правил обращения с заключенными (приложение к Резолюции (73) 5 Комитета министров Совета Европы, или Европейские тюремные правила) устанавливает: «Подследственный заключенный имеет право. встречаться со своим адвокатом. вручать ему и получать от него конфиденциальные инструкции. Беседы заключенного с его адвокатом могут проходить на глазах, но вне пределов слышимости, прямой или косвенной, сотрудника полиции» . В пункте 10 Европейских тюремных правил под заключенными понимаются как лица, взятые под стражу в рамках предварительного расследования, так и осужденные по приговору суда к лишению свободы. Европейские тюремные правила в новой редакции (приложение к Резолюции (2006) 2 Комитета министров Совета Европы), наряду с общим правилом о том, что общение между заключенными и их юристами, включая переписку по правовым вопросам, носит конфиденциальный характер (пп. 4 п. 23), предусматривают отход от этого правила: «В исключительных обстоятельствах судебный орган может установить ограничения в отношении такой конфиденциальности с целью предотвращения тяжких преступлений или серьезной угрозы безопасности в пенитенциарном учреждении» (пп. 5 п. 23) .
———————————
Цит. по: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 249.
Европейские тюремные правила (приложение к Резолюции (2006) 2 Комитета министров Совета Европы) / URL: http://prison.org/index.shtml.

Представляется, что положения, затронутые выше, будут способствовать единству правоприменительной практики, а названные нормы Европейских тюремных правил судьи могут применять уже сегодня.

1. Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: учебник. М.: Экзамен, 2005.

Адвокат при проведении орм

Помимо судебного контроля и прокурорского надзора, предусмотрен также и ведомственный контроль. А руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Рассмотрим действия адвоката в ситуации, когда уголовное дело прекращено или в его возбуждении отказано и при возбужденном уголовном деле.

Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т.е. в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. И в этом случае такой гражданин вправе обратиться за правовой помощью к адвокату. Будучи представителем интересов лица, адвокат полномочен составить запрос об истребовании полученных сведений.

Если в предоставлении запрошенных сведений будет отказано или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, существует возможность обжаловать это в судебном порядке. Адвокат в таком случае составляет исковое заявление либо разъясняет право искать судебной защиты гражданином самостоятельно. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, заключается в предоставлении судье по его требованию оперативно-служебных документов со сведениями, в выдаче которых было отказано заявителю. Исключение составляют сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Если суд признает решение органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным, судья может обязать этот орган предоставить заявителю эти сведения.

В случае подтверждения имеющейся оперативной информации сведения, полученные в результате ОРМ, могут послужить основанием для возбуждения уголовного дела.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами *(136) .

Что же касается действий привлеченного и участвующего в качестве представителя доверителя или защитника в уголовном судопроизводстве адвоката, необходимо знать следующее.

Федеральным законом от 5 января 1999 г. N 6-ФЗ введено следующее дополнение к ст. 5 Закона об ОРД:

«Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции». Необходимость этого дополнения объективно назрела в ходе практической деятельности оперативных аппаратов, т.к. устанавливает их обязанность соблюдать законность, нарушение которой влечет установленную ответственность.

В соответствии со ст. 186 УПК РФ прослушивание телефонных и иных переговоров в отношении подозреваемого, обвиняемого и других лиц может быть инициировано и следователем, если есть достаточные основания полагать, что в этих переговорах может содержаться значимая для уголовного дела информация и, повторим, только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. В таком случае следователь составляет ходатайство, которое подлежит рассмотрению единолично судьей в порядке ст. 165 УПК РФ. Если разрешение суда получено, то такое мероприятие приравнивается к следственному действию и выполняется оперативными аппаратами по отдельному поручению следователя. На законность и обоснованность ходатайства следователя и принятого судебного решения следует обращать внимание адвокату при подготовке к судебному заседанию.

Если прослушивание телефонных и иных переговоров велось как самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие до возбуждения уголовного дела, то после его возбуждения фонограмма и бумажный носитель записи телефонных и иных переговоров (ведущихся в установленном законом порядке) осматриваются и прослушиваются с составлением протокола в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Адвокату необходимо обратить внимание на то, что при этом обязательно должны присутствовать понятые. После осмотра и прослушивания все указанные материалы передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Следователем при этом должно быть составлено соответствующее постановление, наличие которого в деле также обязательно. Фонограмма хранится при уголовном деле в опечатанном виде, исключающем возможность доступа к ней посторонних лиц и тиражирования.

Право инициировать прослушивание как до, так и после возбуждения уголовного дела есть и у отдельных лиц в случае возникновения угрозы их жизни, здоровью или собственности. Для этого по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Повторим, что такие ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, не требуют судебной санкции. Они проводятся только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Если оперативно-розыскные мероприятия проводятся по одному из следующих оснований:

когда существует необходимость решить вопрос о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;

о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды;

о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления;

об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий;

а также о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность — необходимо помнить о том, что в этих случаях закон запрещает осуществлять следующие действия:

1) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

2) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

3) прослушивание телефонных переговоров;

4) снятие информации с технических каналов связи.

Оперативно-розыскные мероприятия, обеспечивающие безопасность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проводятся в соответствии с Законом об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Для обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, разрешается осуществлять перечисленные четыре действия без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Далее рассмотрим основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Материалы об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий рассматривает, как правило, тот суд, в территориальную подведомственность которого таковые входят, т.е. по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Уполномоченный на то судья рассматривает указанные материалы, единолично и незамедлительно. В рассмотрении он отказать не вправе.

Для того чтобы судья принял к рассмотрению представленные материалы, необходимо мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

Судья может потребовать представить также и иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Судья вправе разрешить проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказать, что оформляется мотивированным постановлением.

Представленные материалы возвращаются инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия вместе с постановлением, заверенным печатью.

Срок действия такой судебной санкции исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается.

Если существует необходимость продлить срок действия постановления, то ему вновь нужно представить материалы, на основании чего он выносит очередное судебное решение.

В случае судебного отказа в проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, инициатор вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов и судьи обязаны обеспечить защиту сведений, которые содержатся в представляемых оперативно-служебных документах, а также создавать все необходимые для этого условия.

Технические средства оперативно-розыскной деятельности — это применяемые в целях ОРД искусственные предметы материального мира, а именно: оперативно-технические, специальные технические, транспортные и иные средства, информационные системы, вооружение и т.д. Все эти средства могут использоваться в процессе любого из 14 мероприятий. Эти средства оперативники могут применять как сами, т.е. посредством личного участия, так и прибегать к помощи специалистов, обладающих специальными знаниями, которые привлекаются как на гласной, так и негласной основе.

Законодатель ведет речь об открытом перечне технических и иных средств, т.е. могут применяться любые другие, напрямую не указанные в Законе об ОРД. Помимо этого запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то законом физическими и юридическими лицами.

Специальные технические средства — это характеризующиеся совокупностью функциональных и конструктивных признаков приборы, аппараты, устройства и материалы, специально разработанные и изготовленные для добывания информации при проведении ОРМ и ее фиксации и документирования.

В зависимости от функционального предназначения эти средства подразделяют на:

средства для негласного получения и регистрации акустической информации;

средства визуального наблюдения и документирования;

средства прослушивания телефонных переговоров;

средства перехвата и регистрации информации с технических каналов связи;

средства контроля почтовых сообщений и отправлений;

средства исследования предметов и документов;

средства проникновения в помещения, транспортные средства и другие объекты;

средства обследования помещений, транспортных средств и других объектов;

средства контроля за перемещением транспортных средств и других объектов;

средства получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи;

средства идентификации личности.

В качестве специальных средств законодатель разрешает применять резиновые палки, слезоточивый газ, наручники либо подручные средства связывания, светозвуковые средства отвлекающего воздействия, средства разрушения преград, средства принудительной остановки транспорта, специальные окрашивающие средства, электрошоковые устройства и служебных собак.

Применять указанные специальные средства сотрудники правоохранительных органов имеют право лишь в случае, когда существует реальная угроза для жизни или здоровья граждан, для отражения нападения на сотрудника правоохранительных органов, когда его жизнь или здоровье подвергаются опасности, а также для пресечения попытки завладения его оружием, освобождения заложников, задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также лица, оказывающего вооруженное сопротивление, для отражения группового или вооруженного нападения на жилища граждан, помещения государственных органов, организаций и общественных объединений и др. см., например, ч. 1 ст. 15 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 «О милиции».

Использование средств в ходе ОРМ возможно только при условии ненанесения ущерба жизни и здоровья людей и непричинения вреда окружающей среде.

Особо выделены ситуации, связанные с незаконным использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в частной детективной или охранной деятельности. За эти незаконные действия частные детективы (охранники), а также руководители частных детективных или охранных организаций (объединений, ассоциаций) и служб безопасности в организациях должны привлекаться к административной ответственности по ст. 2.4 КоАП РФ.

Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 10 января 2003 N 15-ФЗ).

Министерством связи Российской Федерации утвержден приказ от 25 июля 2000 г. N130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования».

Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N526 утверждено Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Постановлением Правительства РФ от 31 октября 1996 г. N1299 утверждено Положение о порядке лицензирования экспорта и импорта товаров (работ, услуг) в РФ. Особенности лицензирования экспорта (импорта) специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в отношении юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, установлены постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. N 214.

Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 9 Закона об ОРД введена Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ).

Адвокат при проведении орм

Пристальное внимание общества, правозащитных организаций к работе полиции в целом и ее оперативных подразделений требует от их сотрудников способности решать задачи по борьбе с преступностью в современных условиях. Одним из важных аспектов в связи с этим нам представляется правовое обеспечение оперативно-розыскных мероприятий. Предметом нашего внимания являются вопросы, связанные с участием адвоката в проведении оперативно-розыскных мероприятий «опрос» и «обследование».

Опрос сотрудников управлений и территориальных подразделений уголовного розыска Управлений Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омской области и Пермскому краю показал, что лишь в 3 % проводимых оперативно-розыскных мероприятий адвокат был допущен к их проведению, в 14 % мероприятий адвокаты предпринимали попытку участвовать, но не были допущены сотрудниками полиции. Нет необходимости говорить, что наличие защитника часто заставляет существенно корректировать тактику оперативно-розыскных мероприятий или вовсе отказаться от их проведения. Об актуальности рассматриваемого вопроса свидетельствует и то, что 64 % респондентов не считают себя достаточно осведомленными в вопросах правового регулирования допуска адвоката к участию в гласных оперативно-розыскных мероприятиях. В настоящем сообщении мы предпримем попытку проанализировать отдельные вопросы участия адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях и предложить пути их разрешения.

В первую очередь рассмотрим оперативно-розыскное мероприятие «опрос». Несмотря на то, что в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не рассматривается возможность участия адвоката в его проведении, а Конституция РФ связывает гарантии юридической помощи с понятием «задержанный», в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 27 июля 2000 г. № 11-П указано, что предоставление помощи адвоката (защитника) не должно связываться с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым. Таким образом, трактовка Конституционного суда Российской Федерации гарантий правовой помощи лицу, заподозренному в совершении преступления, предполагает возможность участия адвоката с момента его фактического задержания сотрудниками уголовного розыска. Полностью согласуется приведенная точка зрения и с позицией Европейского суда по правам человека (решение от 24 мая 1991 года по делу Quaranta, Series A, № 205; решение от 24 ноября 1993 года по делу Ymbrioscia, Series A, № 275), согласно которой отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является – каким бы ни было основание такого отказа – несовместимым с правами обвиняемого, предусмотренными статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. При этом под обвинением понимается не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления.

Это указывает на отсутствие правовых оснований ограничения адвоката в допуске к участию в допросе лица, заподозренного в совершении преступления. Полагаем, что в ситуации, когда такое участие препятствует достижению целей опроса, возможным вариантом действий сотрудников уголовного розыска может быть достижение добровольного отказа лица, заподозренного в совершении преступления, от помощи защитника. Представляется, в этом случае при проведении оперативно-розыскного мероприятия законность не будет нарушена. При отсутствии добровольного отказа от помощи защитника из решений Европейского суда по правам человека и Конституционного суда Российской Федерации следует возможность его приглашения заподозренным в совершении преступления лицом и обязанность сотрудников оперативных подразделений не препятствовать участию защитника в проведении оперативно-розыскного мероприятия, при фактическом его наличии в месте проведения опроса.

Другим важным вопросом участия адвоката в проведении оперативно-розыскных мероприятий является его допуск к ОРМ «обследование». ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не регламентировано присутствие при данном оперативно-розыскном мероприятии адвоката. Интерес представляет Определение Конституционного суда Российской Федерации от 21 апреля 2011 г. № 580 по жалобе гражданина Панова Ю.Г. на отказ сотрудников Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков Российской Федерации допустить адвоката к участию в обследовании, в ходе которого были изъяты наркотические средства. Конституционный суд Российской Федерации в названном определении отметил, что в силу преимущественно негласного характера и безотлагательности проводимых оперативно-розыскных мероприятий Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает участия в оперативно-розыскной деятельности адвоката. Полагаем, что приведенная трактовка позволяет утверждать об отсутствии на настоящий момент правовых оснований допуска адвоката к участию в гласном оперативно-розыскном мероприятии «обследование». В то же время, учитывая сходство порядка проведения указанных оперативно-розыскного мероприятия и следственного действия, нельзя исключать возможности в будущем изменения правовых условий проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, аналогично существующим для мероприятия «опрос».

Таким образом, анализ нормативных источников свидетельствует об отсутствии правовых оснований ограничения адвоката в допуске к участию в допросе лица, заподозренного в совершении преступления. В ситуации, когда такое участие препятствует достижению целей опроса, возможным вариантом действий сотрудников уголовного розыска может быть достижение добровольного отказа лица, заподозренного в совершении преступления, от помощи защитника. При отсутствии добровольного отказа от помощи защитника из решений Европейского суда по правам человека и Конституционного суда Российской Федерации следует возможность его приглашения заподозренным в совершении преступления лицом и обязанность сотрудников оперативных подразделений не препятствовать участию защитника в проведении оперативно-розыскного мероприятия, при фактическом его наличии в месте проведения опроса. Напротив, к участию в гласном оперативно-розыскном мероприятии «обследование» правовые основания допуска адвоката на настоящий момент отсутствуют. Учитывая сходство порядка проведения указанных оперативно-розыскного мероприятия и следственного действия «обыск», нельзя исключать возможности в будущем изменения правовых условий проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, аналогично существующим для мероприятия «опрос».